CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-01439-01(1682-17)-2018

ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN – Demandable cuando crea situaciones jurídicas nuevas / FALLO DE TUTELA – Su propósito es amparar el derecho fundamental en específico / ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO – Su ilegalidad debe ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [E]sta Corporación “(…) ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción (…)” En este nuevo acto administrativo se produce una situación jurídica que da a entender que no fue definida en la sentencia de tutela objeto de cumplimiento, que es materia de control jurisdiccional, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho: el no reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad, durante el lapso comprendido entre el retiro injusto del servicio y su reintegro. […] [N]o se puede desconocer que si el fallo de tutela, en su parte resolutiva solo dispone el reintegro y no se ocupa del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante, se ha de

entender que al haber sido dicho reintegro ordenado por el juez de tutela, lo pretendido por este es amparar el derecho fundamental en específico, sin que con ello soslaye el deber que existe a cargo del lesionado en controvertir la decisión ante la respectiva jurisdicción a fin de que se pronuncie acerca de la legalidad de la decisión que retiró del servicio al tutelante, es decir, no puede entenderse como un efecto automático y directo del amparo tutelar, que el retiro del servicio decretado por la autoridad nominadora es ilegal y, por lo tanto, las cosas deben volver al estado en que se encontraban inicialmente. […] [E]n el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando son acogidas las pretensiones del actor, el fallo tendrá un doble carácter: será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de la nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer, de tal suerte que, en asuntos donde se controvierte retiro del servicio como en el caso bajo estudio, el restablecimiento del derecho deviene como consecuencia del pronunciamiento de ilegalidad de la decisión o acto administrativo que dispuso tal determinación, lo que implica necesariamente, que la manifestación de voluntad de la administración haya sido declarada nula a efecto de retrotraer las cosas a su estado inicial. […] Habrá de señalarse en primer lugar, que el mecanismo constitucional contemplado en el artículo 86 de la Carta Superior, tiene un propósito determinado y por ende, diferenciado del que se persigue al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que, a través de aquel se busca la

protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (…) con el segundo, se entabla un juicio de legalidad en contra de la decisión de la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01439-01(1682-17)

Actor: OLGA TRISTANCHO SUÁREZ

Demandado: RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SEGUNDA INSTANCIA

Asunto: ESTABLECER SI ES PROCEDENTE EL RECONOCIMIENTO Y PAGO

DE LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR EL TIEMPO QUE

CONSIDERÓ LA DEMANDANTE ESTUVO RETIRADA DEL SERVICIO POR

IMPLEMENTACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 5 de octubre de 20181, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección F, por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para proferir decisión de fondo.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Olga Tristancho Suárez, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio DSAFB-22 019180 de 28 de septiembre de 2011, por medio del cual la Analista de Personal de la Fiscalía General de la Nación le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada de la institución. 1 Informe visible a folio 180. 2 Demanda visible a folios 2 a 20. 3 El abogado Carlos Eduardo Tobón Borrero. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago, de manera indexada, de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir entre el 31 de julio de 2010 al 15 de febrero de 2015; el pago de costas. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Señaló que el 2 de julio de 2010 el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con efectividad a partir del 31 de julio de 2010. Agregó que el 9 de julio de 2010 el Consejo de Estado, mediante sentencia de

tutela, ordenó a la Fiscalía General de la Nación su reintegro, como quiera que le fueron tutelados sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso; motivo por el que, por medio de la Resolución 0-0289 de 31 de enero de 2011 se dio cumplimiento a la citada providencia, la cual se surtió de manera efectiva el 15 de febrero de 2011. Expresó que pese a que el reintegro comporta la ineficacia de la desvinculación, la Fiscalía General de la Nación no ordenó a su favor el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo por fuera de la institución, pues así se lo hizo saber a través del acto acusado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 53, 90 y 128; Leyes 446 de 1998, artículo 16; 1395 de 2010, artículo 114. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: En su sentir, resulta incuestionable que la decisión adoptada por el Fiscal General de la Nación por medio de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010 se produjo por fuera del orden jurídico, como quiera que si bien es cierto fue retirada de manera inconstitucional de su cargo, lo más conducente era que se le pagaran todos los salarios y demás prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo cesante, dado que el juez de tutela se ocupó de reparar el daño.

Expuso que el hecho de que no se hubiese dictaminado de manera expresa en la decisión judicial que ordenó reintegro, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada, ello no exonera de responsabilidad alguna a la Fiscalía General de la Nación de reconocerlos, como quiera que, en primer lugar, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables; en segundo lugar, la orden de reintegro comporta en todo caso la no solución de continuidad del vínculo laboral; y finalmente, el principio de reparación integral impone el resarcimiento pleno del daño, como si éste no hubiese ocurrido antes. Anotó que es sabido que el pago de los emolumentos laborales causados en el interregno entre la desvinculación y el reintegro, ostenta un carácter indemnizatorio y, por tanto, debe procederse a su reconocimiento sin excepción alguna. 1.3 Contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos4: Dijo que si la demandante pretendía que se indemnizara el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta su reintegro, lo viable era haber iniciado dentro de la oportunidad correspondiente una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual en el caso de favorecer sus pretensiones se declararía la nulidad de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de

2010, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación la retiró. Precisó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 estableció la discrecionalidad del Fiscal General para definir el marco de una planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección 4 Visible a folios 70 a 82. especial de las personas en situación de discapacidad, las madres cabeza de familia y los pre-pensionados. En virtud de lo anterior consideró, que el Fiscal General de la Nación gozaba de la discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso y, por lo mismo, no se puede afirmar que se le vulneró algún derecho fundamental a la demandante, como quiera que no fueron previstos por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que se expresamente serían los que ocuparían la lista de elegibles. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) cumplimiento del deber legal, por cuanto la Fiscalía General de la Nación acató lo dispuesto por la sentencia de 9 de diciembre de 2010 del Consejo de Estado, por medio de la cual ordenó el reintegro de la demandante y en donde no ordenó, el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada; inexistencia de nexo causal, puesto que la citada autoridad judicial tampoco ordenó la solución de continuidad; e inepta demanda, ya que no fue demandado la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010 por medio de la cual el Fiscal General de la Nación retiró a la demandante del cargo que venía ocupando.

1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 23 de febrero de 2017, declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, se inhibió para proferir una decisión de fondo. Lo anterior con fundamento en lo siguiente5: Estipuló que la Resolución No. 0-1479 del 2 de julio de 2010, mediante el cual el Fiscal General de la Nación declaró terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Olga Tristancho Suárez en el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá a partir del 31 de julio de 2010, fue el acto que creó la situación jurídica de retiro del cargo, por lo tanto, fue este acto administrativo el que debió ser demandado dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, comunicación o ejecución. 5 Visible a folios 160 a 163. Agregó que además de que el mencionado acto no fue demandado, no lo allegó con la demanda, para efectos de integrar la proposición jurídica y determinar si estaba dentro del término legal para interponer la acción contenciosa, por lo mismo no se puede analizar su legalidad. 1.5El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: En su sentir, al haber sido reincorporada por la Fiscalía General de la Nación como consecuencia de una orden judicial pero sin el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo en que estuvo cesante, se generó un nuevo acto administrativo que podía ser sometido al control de

legalidad. Destacó que no tiene sentido que se demande la nulidad de la Resolución de la desvinculación de reintegro, por cuando éste ya había sido ordenado y cumplido por la entidad; además, el pago de salarios y prestaciones sociales como consecuencia de una decisión de reintegro tiene naturaleza indemnizatoria y constituye el restablecimiento del derecho al que se hace merecedor el demandante que lo obtiene a su favor. Afirmó que fue demandado el Oficio DSAFB-22019180 del 28 de septiembre de 2011 por cuanto contiene un auténtico acto administrativo, tan es así que contiene una clara manifestación unilateral de voluntad tendiente a la producción de efectos jurídicos, pues está negando el reconocimiento y pago de un derecho laboral, con una nueva fuerza decisoria incontrastable.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa.

Antes de formular el problema jurídico, es pertinente analizar la declaratoria de inepta demanda, pues según el a quo la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010 era el acto administrativo que debió ser demandado para efectos de solicitar el pago de salarios y prestaciones. 6 Visible a folios 274 a 276 del expediente. Por lo anterior, es necesario precisar que por medio de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 20107, el Fiscal General de la Nación declaró terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Olga Tristancho Suárez8; posteriormente, la misma autoridad administrativa mediante Resolución 0-0289 de 31 de enero de 2011 ordenó su reintegro por cuanto9: “(…) Que la doctora OLGA TRISTANCHO SUÁREZ interpuso acción de

tutela contra la Fiscalía General de la Nación con el fin de solicitar la protección de los derechos al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, mínimo vital, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y debido proceso, presuntamente vulnerados con la expedición de la Resolución No. 0-1479 de 2 de julio de 2010, a través de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad. Que mediante providencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se negó la acción de tutela incoada por la doctora OLGA TRISTANCHO SUÁREZ, contra la Fiscalía General de la Nación. Que inconforme con la anterior decisión, la accionante OLGA TRISTANCHO SUÁREZ impugnó la misma, recurso que fue tramitado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Que mediante sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, resolvió lo siguiente: “REVÓCASE la sentencia de 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por Olga Tristancho Suárez contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.

Y en su lugar dispone: TUTÉLANSE los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso, dentro de la acción incoada por la señora Olga Tristancho Suárez

contra la Fiscalía General de la Nación de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. En consecuencia se ordena a la Fiscalía General de la Nación que en un término no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, si ya cumplió lo dispuesto en la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010, proceda al reintegro hasta que se surta un nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten su remoción. (…)”. A su turno, en virtud del Oficio DSAFB-22 019180 de 28 de septiembre de 2011, la Analista de Personal de la Fiscalía General de la Nación le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo en que 7 “(…) por medio de la cual se da por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007 (…)”. 8 Visible a folio 316 a 320 del anexo. 9 Visible a folios 333 a 335 del anexo. estuvo desvinculada de la institución, esto es, desde el 31 de julio de 2010 hasta el 15 de febrero de 2011. Lo anterior conlleva a concluir que con la expedición del acto administrativo demandado se generó un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, es decir, existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo. Entonces, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el no pronunciamiento sobre la referida pretensión que en últimas es el objeto del acto acusado, se observa que ello

comprende un hecho nuevo que amerita control jurisdiccional. En ese orden de ideas, la excepción de inepta demanda declarada por el A - quo habrá de ser revocada, por tal motivo, se procederá a efectuar un pronunciamiento de fondo. Problema jurídico ¿Si la señora Olga Tristancho Suárez tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro del servicio y su reincorporación al mismo en cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación10, o si por el contrario, el ingreso a la Fiscalía General de la Nación constituye un nuevo nombramiento, sin que sea viable con ocasión a éste, el pago de tales emolumentos? Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del acto que cumple una orden impuesta en una sentencia de tutela; y, ii) del caso en concreto. i) Del acto que cumple una orden impuesta en una sentencia de tutela Ha de recordarse que el acto administrativo que se expide para dar cumplimiento a lo ordenado en una sentencia de tutela, en principio, es de los que se conocen como de ejecución. Sin embargo, esta Corporación “(…) ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la 10 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 9 de diciembre de 2010, expediente 000-23-31-000-201003295-01, c. p. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las

súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción (…)11” En este nuevo acto administrativo se produce una situación jurídica que da a entender que no fue definida en la sentencia de tutela objeto de cumplimiento, que es materia de control jurisdiccional, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho: el no reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad, durante el lapso comprendido entre el retiro injusto del servicio y su reintegro. En efecto, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo establece12: “(…) Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente. . (…)”. De ahí se desprende que la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, además de la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, puede pedir que se le restablezca en su

derecho y se le repare el daño. Por eso, desde años atrás, la Sección Segunda del Consejo de Estado,13 al referirse a la finalidad de la figura jurídica del restablecimiento del derecho, la ha definido en los siguientes términos: “(…) la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, auto de 7 de abril de 2011, expediente: 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010), actor: Severo Acosta Tarazona, demandado: Ministerio del Interior y de Justicia. 12 Norma vigente a la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la demandante en aras de obtener la nulidad del acto que declaró insubsistente su nombramiento. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 16 de mayo de 2002, consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, expediente: 19001-23-31-0001998-0397-01(1659-01), actor: Parménides Mondragón Delgado, demandado: Industria Licorera del Cauca. derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está

devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación (…)”. Sin embargo, no se puede desconocer que si el fallo de tutela, en su parte resolutiva solo dispone el reintegro y no se ocupa del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante, se ha de entender que al haber sido dicho reintegro ordenado por el juez de tutela, lo pretendido por este es amparar el derecho fundamental en específico, sin que con ello soslaye el deber que existe a cargo del lesionado en controvertir la decisión ante la respectiva jurisdicción a fin de que se pronuncie acerca de la legalidad de la decisión que retiró del servicio al tutelante, es decir, no puede entenderse como un efecto automático y directo del amparo tutelar, que el retiro del servicio decretado por la autoridad nominadora es ilegal y, por lo tanto, las cosas deben volver al estado en que se encontraban inicialmente. En esa línea, la doctrina ha señalado que en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando son acogidas las pretensiones del actor, el

fallo tendrá un doble carácter: será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de la nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer14, de tal suerte que, en asuntos donde se controvierte retiro del servicio como en el caso bajo estudio, el restablecimiento del derecho deviene como consecuencia del pronunciamiento de ilegalidad de la decisión o acto administrativo que dispuso tal determinación, lo que implica necesariamente, que la manifestación de voluntad de la administración haya sido declarada nula a efecto de retrotraer las cosas a su estado inicial. ii) Del caso concreto. La señora Olga Tristancho Suárez pretende el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos que dejó de percibir durante el tiempo en que 14 BETANCUR, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Librería Señal Editora 2014. Pág. 223. estuvo desvinculada; sin embargo la apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a ello, concretamente, porque en el fallo de tutela proferido por esta Corporación no se ordenó el pago de los salarios y demás prestaciones sociales solicitadas, razón por la que, debe entenderse que cumplió con lo ordenado por el juez de tutela reintegrándola a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, sin estar obligado a sufragar suma alguna por cualquier concepto. Respecto de la controversia motivo de examen de esta Corporación, de acuerdo con los hechos constatados por la Sala, destaca lo siguiente: Precisado lo anterior, se debe tener presente que la demandante fue desvinculada

del cargo que desempeñaba como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 201015, expedida por el Fiscal General de la Nación, por cuanto se determinó que era necesario nombrar en periodo de prueba a las personas que habían superado el concurso de méritos. Lo anterior, dentro del marco convocatoria al concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad, por parte de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, expedido por dicho órgano16. Tiempo después el la señora Olga Tristancho Suárez interpuso acción de tutela contra el Fiscal General de la Nación en aras a que se le protegiera sus derechos al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, mínimo vital, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y debido proceso; vulnerados con la expedición de la Resolución No. 0-1479 de 2 de julio de 2010, y por lo mismo solicitó su reintegro al cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en las mismas condiciones laborales que ostentaba antes de su desvinculación. A su turno, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B el 9 de 15 Visible a folio 316 a 320 del anexo. 16 Culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles, mediante el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que

fue modificado por el Acuerdo No. 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2010. diciembre de 2010 esta Corporación revocó la sentencia del 28 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por Olga Tristancho Suárez en contra la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, tuteló los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso, y en consecuencia le ordenó que en un término no mayor a 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, procediera a su reintegro hasta que se surta un nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten su remoción. Para el efecto consideró17: “(…) la Fiscalía General de la Nación, después de proveer los 52 cargos de Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de Distrito que fueron convocados, continúa realizando nombramientos usando la lista de elegibles a pesar de que ya se colmó el número ofertado. (…)”. Por tal motivo, el Fiscal General de la Nación dispuso el reintegro de la señora Olga Tristancho Suárez por medio de la Resolución 0-0289 de 31 de enero de

201118. Posteriormente, el 29 de julio de 2011, esto es, casi 6 meses después, le solicitó al Fiscal General de la Nación que le fuera reconocidos y pagados los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo por fuera de la institución.

La anterior petición fue contestada por medio del Oficio DSAFB-22 019180 de 28

de septiembre de 2011, por parte de la Analista de Personal de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de negarle el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada de la institución, esto es, desde el 31 de julio de 2010 hasta el 15 de febrero de 2011 por cuanto19: “(…) El Juez constitucional mediante el fallo de la acción de tutela promovida por la peticionaria, determinó dejar sin efectos la resolución dictada por la Fiscalía General de la Nación exclusivamente en lo que tiene que se refiere a la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Tristancho Suárez, sin hacer referencia alguna al pago de los dineros dejados de percibir durante el tiempo en que la peticionaria no prestó sus servicios a la F.G.N. (…)”. Con fundamento en lo anterior, se debe entonces determinar ¿si el hecho de no haberse ordenado, de manera expresa, en el fallo de tutela el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir, ha de entenderse entonces que la 17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 9 de diciembre de 2010, expediente 000-23-31-000-201003295-01, c. p. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Visible a folios 19 a 26 del expediente. 18 Visible a folios 333 a 335 del anexo. 19 Visible a folio 2 del expediente. actora objeto del reintegro no tiene derecho a ello? Habrá de señalarse en primer lugar, que el mecanismo constitucional contemplado en el artículo 86 de la Carta Superior, tiene un propósito determinado y por ende,

diferenciado del que se persigue al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que, a través de aquel se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados en el decreto 2591 de 199120, mientras que con el segundo, s