CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-01516-01(3145-16)

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL / RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Pérdida / RETORNO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIA – Requisito para obtener beneficio de régimen de transición, edad y 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 / CARGA DE LA PRUEBA [N]o se puede desconocer que para aplicar el régimen de transición en el presente asunto se requiere de dos requisitos en particular, el primero, que la demandante reúna los supuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicio, y el segundo, que surge como consecuencia del cambio de régimen (pues se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad), para lo cual es necesario, que demostrara 15 años de servicio cotizados al 1 de abril de 1994. En este orden de ideas, la Sala observa que aun cuando la señora Hoyos Collazos tenía 42 años al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues nació el 11 de diciembre de 1951, lo cierto es que, en virtud del traslado que efectúo al régimen de ahorro individual con solidaridad el 29 de enero de 1999, no se cumple con el segundo de los supuestos antes mencionados, ya que para el 1 de abril de 1994 sólo había cotizado 12 años, 8 meses y 14 días, teniendo en cuenta que comenzó a laborar el 15 de julio de 1981. (…) Ahora bien, es importante precisar que, frente

a la retractación ante el Fondo Privado Horizontes que según la apelante llevó a cabo la señora Hoyos Collazos; nótese que, tal y como quedó probado en las documentales avizoradas en el expediente; y si bien es cierto, del contenido del documento se extrae la manifestación de retractación de la afiliación; lo cierto es que, no se evidencia la fecha en que la actora lo suscribió, y mucho menos, el soporte de radicación ante el fondo pensional, que demuestre que él mismo se presentó dentro del término legal y oportuno; tal y como lo exige el canon 3 del Decreto 1161 de 1994 . Así también, la Subsección precisa que en el sub examine no es aplicable el Decreto 3995 de 2008, toda vez que contrario a lo aducido por la demandante; quedó establecido que, la señora Hoyos Collazos se retractó de la afiliación al fondo privado cuando ya era efectiva la afiliación y vinculación al régimen de ahorro individual. Aunado a que, el reconocimiento pensional se solicitó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, dado que la petición inicial se llevó a cabo en el año 2002, cuando aún no existía el enunciado decreto. NOTA DE RELATORIA: Referente al retorno de régimen de ahorro individual al de prima media y conservar el beneficio del régimen de transición, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-62, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En relación con el retorno del régimen de ahorro individual al de prima media y la perdida de los beneficios del régimen de transición, ver: C. de E., Sección

Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, Rad. 81001-23-39000-2015-00033-01(4221-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3800 DE 2003 / LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., 13 de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01516-01(3145-16) Actor: VIRGINIA HOYOS COLLAZOS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Asunto: Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Cambio de régimen pensional. Pérdida de régimen de transición al no acreditar requisito de tiempo de servicios o cotización. Ley 33 de 1985.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 22 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Virginia Hoyos Collazos, actuando a través de apoderada, en ejercicio

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1) Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo (…) complejo compuesto por 1) Auto No. 00002 del 06 de marzo de 2007, 2) Resolución No. 007861 del 27 de febrero de 2008, 3) Resolución No. 002522 del 19 de mayo de 2009 y 4) Resolución No. 031490 del 25 de octubre de 2010 -, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales se niega a tramitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora VIRGINIA COLLAZOS a la cual tiene derecho, aduciendo que tal trámite y reconocimiento corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones Horizonte S.A. 2) Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo demandado citado, se ORDENE al Instituto de Seguros Sociales - ISS-, a tramitar y decidir la solicitud pensional de mi mandante VIRGINIA HOYOS COLLAZOS, tal como lo disponen los artículos 20 y 50 del Decreto 3995 de 2008. 3) Que se declare que mi representada pertenece al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por lo tanto se le debe reconocer y pagar su pensión de jubilación dando aplicación al régimen de transición establecido en la ley 33 de 1985 y en la sentencia de unificación del cuatro (4) de agosto de dos 1 Folio 73 a 106 mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), del H.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Admirativo, con el retroactivo correspondiente. 4) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al Instituto de Seguros Sociales - ISS-, a reconocer y pagar a la señora VIRGINIA HOYOS COLLAZOS, o a quien represente sus derechos la pensión de jubilación a partir del 11 de diciembre de 2006, teniendo en cuenta lo estatuido en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores saláriales devengados durante el último año de servicios, certificados por el Hospital San Cristóbal, sin limitación alguna, actualizando la base salarial para la liquidación respectiva . 5) Condenar al Instituto de Seguros Sociales a cancelar lo establecido en la sentencia, reconociendo a la pensión el reajuste anual, dispuestos por el art. 48 de la Constitución Nacional y el art. 14 de la Ley 100 de 1993, y los que en lo sucesivo se causen y a que se continué pagando la pensión mensualmente por el valor establecido legalmente. 6) Que en virtud del principio de Reparación Integral establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, e inciso final del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo se ordene al Instituto de Seguros Sociales - ISS-, a reconocer y pagar a la actora el equivalente a cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, por concepto de perjuicios morales por el daño causado a mi representada con ocasión de la negativa a concederle la Pensión de Jubilación a que tiene derecho, sometiéndola a un desgaste consistente en busca de asesoría jurídica para efectos de presentar

derechos de petición, acción de tutela, desacato etc., y ahora recurrir a la vía contenciosa para lograr así que le sea reconocido su derecho, desgaste que a la fecha de presentación de la presente demanda lleva un tiempo de cinco (5) años y dos (2) meses, en los que mi representada se ha visto privada de sus ingresos, y ha tenido que incurrir en gastos de servicios de salud para ella su familia, gastos que ascienden a la suma aproximada de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 45 '000.000), todo lo cual se requiere para una vida digna. 7) Que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y la Sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo y la Sentencia de 27 de abril de 2000 Exp. 2955-99. Actor: Jesús Alirio Caicedo Gutiérrez, Consejero Ponente: Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO”. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes2: La señora Virginia Hoyos Collazos nació el 11 de diciembre de 1951, e ingresó a laborar en la Secretaría Distrital de Salud el 15 de julio de 1981 afiliada para pensiones a la Caja de Previsión Distrital (FAVIDI), ente de previsión al cual estuvo vinculada hasta el 30 de diciembre de 1995. Desde el 1 de enero de 1986 se trasladó al Instituto de Seguros Sociales (ISS),

donde continuó cotizando en forma ininterrumpida hasta la fecha del retiro del servicio, esto es, 20 de enero de 2002. Es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigor contaba con 42 años de edad; 2 Folio 323 a 325 razón por la cual, una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, procedió a elevar requerimiento ante el Instituto de los Seguros Sociales para que se le reconociera la pensión de vejez. El día 29 de enero de 1999, un asesor del Fondo de Pensiones COLPATRIA hoy HORIZONTE, le proporcionó información incorrecta “según la cual era más beneficioso afiliarse a ese fondo”, siendo asaltada en su buena fe y firmó un formato de afiliación; no obstante, “al día siguiente con más claridad y previo análisis de su situación laboral se retractó de su decisión, mediante escrito que reposa tanto en su hoja de vida, como en los archivos del Fondo”. Sostiene que, la retractación se efectuó dentro de los términos señalados en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, dando aviso de ello a la entidad empleadora; sin embargo, por cuestiones de trámites la entidad para la cual prestaba sus servicios alcanzó a realizar cinco (5) cotizaciones a COLPATRIA hoy HORIZONTE, las cuales fueron simultáneas tanto en ese Fondo como al ISS. Expresa que, una vez el Hospital San Cristóbal dejó de realizar los descuentos por concepto de pensión para el Fondo de Pensiones COLPATRIA hoy HORIZONTE, efectuándolos al ISS, entendió que su retractación había sido aceptada, y que, por

ende, fue legalmente afiliada al ISS. Indica que, nunca dejó de cotizar al ISS “lo que prueba su voluntad de seguir cotizando para dicho Ente de Previsión”. Manifestación que es corroborada por el Departamento Nacional de Conciliación mediante oficio 16210.02.01 GNR-DC22796 del 14 de septiembre de 2009, en el cual certifica que sus aportes a ese Fondo aparecen sin novedad alguna desde 1996-01 hasta 2002-1. Precisa que, por la firma del formato de afiliación al Fondo de Pensiones COLPATRIA hoy HORIZONTE y las cotizaciones realizadas al mentado Fondo, el ISS mediante auto de 6 de marzo de 2007, le informó que devolvería los documentos de solicitud pensional al citado Fondo, de conformidad con lo señalado en el memorando VP 00014416 de 23 de septiembre de 2004. Manifiesta que, con anterioridad al 31 octubre de 2006, radicó ante AFP BBVAHORIZONTE un escrito en el que informaba que se había enterado, de que esa entidad estaba solicitando su certificado para un bono pensional, recordándoles que por mala asesoría se había afiliado a dicho Fondo. De igual forma expresa que, esa situación no era ajena para ese Fondo, pues la Coordinadora de Talento Humano del Hospital San Cristóbal (donde prestó sus servicios); atendiendo una solicitud de Horizonte S.A, mediante oficio de 19 de enero de 2006, le remitió copia de la retractación por ella realizada. Contra la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y apelación solicitando "se revocara la decisión tomada por el comité de multivinculación

celebrado el 13/12/2006, en la que se dispuso que el trámite y decisión de la solicitud pensional de mi representada la correspondía a la Administradora de Fondo de Pensiones Horizonte S.A.” Los cuales fueron resueltos de manera desfavorable en las Resoluciones 0007861 de 27 de febrero de 2008 y 002522 de 19 de mayo de 2009, respectivamente. El día 20 de enero de 2008, solicitó se tuviera en cuenta lo dispuesto en el Decreto 3995 de 16 de octubre de 2008, “referida a multiafiliaciones”. Dicho requerimiento fue atendido en forma negativa por Resolución de 19 de mayo de 2009 que resolvió el recurso de apelación. Ante la negativa, pidió concepto a la Oficina Jurídica del ISS sobre la viabilidad de la aplicación del Decreto 3995 de 2008, y ante lo cual se emitió por parte del Director Jurídico Nacional del ISS el concepto 16367 de 2 de octubre de 2009, sin decisión de fondo. Por Resolución 031490 de 25 de octubre de 2010, el ISS emite pronunciamiento acerca de la viabilidad 1.2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 13, 25, 48, 53, 122 y 123; Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 36, 76, 77,84 y 85; Ley 100 de 1993; Decreto 3800 de 2003, articulo 2; y Decreto 3995 de 2008, artículo 5°. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que, en el evento de

considerarse que la retractación no era válida y por ello se configuraba la multiafiliación, ha debido aplicarse el artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, en el cual se determina que las personas que se encuentren en una situación de multiafiliación de régimen ante las administradoras del sistema general de pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 “deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados, y que dado el caso de no hacerlo, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha". De lo cual subraya que para enero de 2004 estaba cotizando al ISS. Señaló que, el Gobierno Nacional con el fin de dar una solución definitiva y por una única vez para los casos de multiafiliación, expidió el Decreto 3995 de 16 de octubre de 2008, privilegiando la voluntad de los cotizantes. No obstante, el ISS no analizó su situación en virtud de dicha norma.

2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así3: Señaló que, la Ley 100 de 1993 estableció dos tipos de sistemas para cotizaciones en pensiones, uno de prima media y otro de ahorro individual; la afiliación a algunos de estos sistemas se hace de forma libre y voluntaria.

Indicó que, una vez el trabajador se haya afiliado a uno de los sistemas pensionales, “el Legislador previó unos parámetros, requisitos y plazos para que el

afiliado pueda cambiarse tanto de administradora de pensión como del régimen mismo”. Advirtió que, para ser efectiva la afiliación a una administradora de pensiones, basta con la “vinculación formal, aceptación del administrador y la cotización efectiva”. Refirió que, la retractación de la actora se hizo cuando la afiliación al sistema de ahorro individual ya era efectiva. Sumado a que, se actuó teniendo la normatividad aplicable al momento de solicitar el derecho pensional (Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994); puesto que, la petición inicial se hizo en el año 2002, “fecha en la cual no existía el Decreto 3995 de 2008”; deduciendo que, por el principio de irretroactividad de la ley es imposible aplicar una norma que ni siquiera existía en la vida jurídica para el momento de los hechos. Advirtió que, es “cierto que la demandante siguió cotizando al I.S.S. también es cierto que lo hizo a Horizonte y la vinculación se hizo ante esa entidad de forma regular, de tal manera que dicha afiliación excluyó y revocó ipso facto la vinculación al sistema de prima media y por lo tanto la afiliación al I.S.S.” Explicó que, la afiliación a Horizonte fue efectuada de forma libre, espontánea y regular “produciendo efectos legales y a la cual le es aplicable la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003”; la cual prescribía en su artículo 13, literal E, que “el traslado de régimen pensional podía darse una sola vez cada 3 años”; por lo tanto, la demandante una vez se cambió al régimen de

3 Folio 127 a 136 ahorro individual con prestación definida, tenía que esperar “por lo menos 3 años para volver al régimen de prima media”. Precisó que, la Administradora de Fondos Pensionales Horizonte consideraba como cotizante activa a la demandante; tanto así, que realizó gestiones para la expedición del traslado de los derechos pensionales que la actora tenía en el ISS. Resaltó que, es inconsistente la retractación adelantada por la demandante ante el Fondo Privado Horizontes, toda vez que el oficio a través del cual manifiesto tal voluntad no contiene fecha, ni consta la radicación ante el Fondo. Luego, por esas inconsistencias no fue efectiva dicha retractación y, por el contrario, quedo sentada y ejecutoriada la afiliación al régimen de ahorro individual. Refirió que, solo pueden regresarse al régimen de prima media aquellos que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; esto es, 1 de abril de 1994 contaran con 15 o más años de cotización. Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido” y “buena fe”.

2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 22 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda4.

Precisó que, si la demandante estando afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pretendía devolverse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, debió esperar por lo menos 3 años para efectuar el traslado, (lo que en efecto no sucedió).

Indicó que, el hecho que el empleador desde junio de 1999 hasta la fecha del retiro del servicio de la actora “le haya efectuado las cotizaciones para pensiones en el Instituto de Seguros Sociales (hoy liquidado)”; ello no implicaba el regreso al régimen de prima media; pues tal afiliación, no se consideraba válida por no haberse efectuado dentro del término legal. Luego, el Instituto en atención a lo previsto en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, traslado las cotizaciones a la administradora cuya afiliación era legítima, “de ahí que se observe en el reporte de semanas, el comentario Vinculado Traslado RAI”. Señaló que, a la actora no le es aplicable el Decreto 3995 de 16 de octubre de 2008, “por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993”, 4 Folio 322 a 346 toda vez que el mismo entró en vigor a partir de la fecha de su publicación, esto es, 17 de octubre de 2008 y para ese entonces ya se había definido la situación de multivinculación de la demandante. De manera que, se encuentra afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Sostuvo que, con la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, se estableció un régimen de transición que permitía la aplicación de la normatividad anterior al nuevo sistema, esto es, a la fecha de entrada en vigor (1 de abril de 1994 para los empleados públicos del nivel nacional y 30 de junio de 1995 para los del orden territorial); contaran con 35 años de edad,

en el caso de las mujeres, o 40 años para los hombres, o que cumplieran 15 años de servicio. De modo que, para la procedencia de la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, no solamente es necesario acreditar 15 años de servicios cotizados, sino también: i) el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS al de Prima Media con Prestación Definida, ii) el saldo no podrá ser inferior al monto total del aporte legal que hubiere correspondido a la prestación de vejez propia de este último régimen. Así también, puso de presente que de acuerdo con los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que encontrándose en el régimen de prima media con prestación definida se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego decidan volver, pierde el beneficio establecido en el régimen de transición. Argumentó que, en el sub judice para el 1 de abril de 1994, la señora Virginia Hoyos Collazos contaba con 12 años, 8 meses y 17 días de servicios, y para la entrada vigencia del sistema general de pensiones para los empleados del nivel territorial, esto es, 30 de junio de 1995, tenía 13 años, 11 meses y 16 días de servicio; por lo tanto, no puede volverse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, dado que, en las fechas antes señaladas no contaba con 15 años de servicios o cotización. Motivo por el cual, negó las pretensiones de la demanda al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados.

4. Recurso de apelación

La señora Virginia Hoyos Collazos, actuando a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca5. 5 Folios 348 a 355. Sostuvo que, quedó demostrado que el traslado de Fondo nunca se surtió, ya que el Fondo de Pensiones Colpatria tenía que haber notificado dicha novedad al ISS de conformidad con lo establecido el numeral 3.4 “Reporte de solicitudes de traslado a la administradora anterior”; de la circular 019 de 1998 vigente para la fecha de los hechos, “quedando así mi representada incursa en una situación de multivinculación”. Diferente es que, posterior a la contestación de la demanda Colpensiones haya procedido a realizar el traslado de los aportes que hizo mi representada y la haya desvinculado. Situación que se genera posterior a la fecha en que mi representada adquirió el status de pensionada. Señaló que, a su prohijada le es aplicable el Decreto 3995 de 2008 teniendo en cuenta lo siguiente: (i) el ámbito de aplicación del mismo, (ii) que para la fecha de su publicación el Auto No. 000002 de 6 de marzo de 2007 no se encontraba en firme, por cuanto estaba pendiente de que resolviera el recurso de apelación que se había interpuesto y que finalmente fue resuelto por Resolución 002522 de 19 de mayo de 2009, tal como se expone en los hechos décimo tercero a décimo quinto de la demanda, y (iii) lo expuesto por el Director Jurídico Nacional del ISS, mediante concepto 16367 de 2 de octubre de 2009.

Refirió que, su representada no ha perdido el beneficio previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición, toda vez que su caso debe resolverse acorde a la normatividad que fue expedida para resolver las multivinculaciones, “ya que así fue definido en el respectivo comité por cuanto los elementos que lo conforman así lo definen”, y como lo indicó en párrafos anteriores, “su representada mientras cotizaba para su pensión nunca se desvinculó del ISS, cotizó paralelamente 3 meses al ISS y al Fondo de Pensiones Colpatria, pero sus cotizaciones al ISS fueron ininterrumpidas y sin novedad alguna”. La desvinculación la hizo Colpensiones mucho tiempo después de que la señora Virginia Hoyos Collazos hubiera adquirido su status de pensionada.

5. Alegatos de conclusión La parte actora, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical 6.

La entidad accionada, guardó silencio7.

6. Concepto del Ministerio Público8 6? Folio 364 a 376 7 Folio 396 8 Folio 378 a 387

Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Tercera delegada ante el Consejo de Estado, iteró que, tal como se encuentra acreditado en el expediente la demandante adquirió su status pensional el 11 de diciembre de 2006, esto es, al cumplir 55 años; de conformidad con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, “y como quiera que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y más de 11 años de servicio en el

distrito”; la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que, no obra prueba de que los aportes hechos por la demandada a pensiones hayan sido consignados al Fondo de Pensiones Colpatria; es más, se encuentra certificación del ISS del pago de los aportes desde enero de 1996 hasta enero de 2002, sin ninguna novedad suscrito por la Jefe del Departamento Nacional de Conciliación ISS. Indicó que, se encuentra dentro del expediente comunicación de retractación dirigida a Colpatria por parte de la demandante “informando que ya no se trasladaría a dicho fondo por razones de conveniencia y falta de información”; sin que, se presentara observación sobre el contenido y alcance de la misma por parte de Colpatria, ni del empleador; razón por la cual, nunca estuvo vinculada al mismo, así como tampoco se presentó una múltiple vinculación entre ambos regímenes, quedando de esta manera vigente la vinculación al ISS hoy

COLPENSIONES.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Virginia Hoyos Collazos conserva el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber acreditado más de 42 años de edad al 1 de abril de 1994, y haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y regresado nuevamente al régimen de prima media con prestación definida. Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993 El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, que quedó conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios9. El sistema general de pensiones, por su parte, reconoce la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes10, para lo cual se dispuso la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores de los sectores público y privado en forma unificada11. Sin embargo, exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial12. El artículo 12, de la mencionada ley, estableció dos regímenes de pensiones a saber: i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y; ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. En cuanto al primero, el artículo 31 ibídem lo define como “(…) aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de

sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas (…)”. Y el artículo 32 literal b) de dicha norma, señala que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen “(…) un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley (…)”. Las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos contenidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 9 Artículo 8 Ley 100 de 1993. 10 Literal c) artículo 13 Ley 100 de 1993. 11 Literal a) artículo 13 Ley 100 de 1993. 12 Artículo 279 Ley 100 de 1993. 200313 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ellos son: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente; y b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarían a partir del 1 de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. Por otra parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad está definido en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 como “(…) el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos

destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados (…)”. En tal régimen, a diferencia del de prima media con prestación definida, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que el mismo depende, en los términos del literal a) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, “(…) de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar (…)” lo que implica que sea variable. En lo concerniente a los requisitos para obtener la pensión de vejez, el legislador estableció14 que quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente. A diferencia del régimen de prima media con prestación definida, la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. 2.1.2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus 13 “(…) Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá

reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años