CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-33-000-2014-03138-01(0876-19)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]l IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] El señor (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) “ FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., 9 de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-33-000-2014-03138-01(0876-19)

Actor: CARLOS ARTURO HERNÁNDEZ LÓPEZ

Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Referencia: PENSIÓN DE VEJEZ - IBL LEY 33 DE 1985.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Carlos Arturo Hernández López, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos1: “(…) La nulidad de la Resolución número CPS 0015 del 22 de enero de 2008, mediante el cual la Caja de Previsión Social de La Universidad Nacional de Colombia, reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de 1.156.888.oo, efectiva a partir del retiro.

Se declare la nulidad de la Resolución CPS 0164 del 28 de mayo de 2008, que modifica el artículo 1 de la Resolución CPS 0015 del 22 de enero de 2008, mediante la cual se procedió a reliquidar la prestación acorde con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, reajustando la pensión en la suma de $72.025.00, quedando la mesada pensional en la suma en $1.228.913.00.

Que como consecuencia de estas nulidades, se ordene a la Universidad Nacional de Colombia a liquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al demandante, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por todo concepto durante el último año de servicio y con el porcentaje del 75% acorde con el régimen de transición, con retroactivo desde que se hizo exigible el derecho, esto es, desde que se acepta la renuncia al cargo, teniendo en cuenta el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, régimen que ampara al demandante, y de conformidad con la unificación de la jurisprudencia, es decir, con todo lo devengado en el último año comprendido entre el 4 de febrero de 2007 y el 5 de febrero de 2008, arrojando un promedio del último año comprendido entre $39.434.688.00/12 $3.286.224.00 75% = $ 2.464.668.oo. Igualmente, deberá cancelar los intereses moratorios exigibles a partir de la causación de la pensión de jubilación, sobre el mayor valor resultante de la reliquidación de la mesada pensional reconocida inicialmente y hasta cuando se cancele efectivamente dicho reajuste. El mayor valor de la mesada pensional solicitada se deberá actualizar desde la fecha de la exigibilidad y hasta cuando se cancele efectivamente, acorde con el IPC de cada año. 1 Folios 12 a 25 La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los Artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A”. Los Hechos La Universidad Nacional de Colombia, mediante Resolución CPS 0015 de 22 de

enero de 2008, reconoció una pensión de vejez al señor Carlos Arturo Hernández López, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: i) El accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985; ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del promedio de los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado en los últimos 10 años, a partir del 5 de febrero de 2008. Por Resolución CPS 0164 de 28 de mayo de 2008, la institución universitaria modificó el artículo 1 del anterior acto administrativo y reliquidó la prestación acorde con el canon 150 de la Ley 100 de 1993, reajustando la pensión en la suma de $72.025.oo, quedando la mesada pensional en la suma de $1.228.913.oo. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Artículos 1, 2, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 19, 20, 21 y 127 de Código Sustantivo del Trabajo, (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 artículos 1 y 3 de las Leyes 33 y 62 de 1985 y artículos 11, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación el actor señala que los actos administrativos violan las mismas normas en que se fundamentan, esto es, la Ley 33 de 1985 y la

Ley 100 de 1993 artículo 36; además de transgredir normas de carácter constitucional como los artículos 1, 2, 25, 48, y 53 que, en materia laboral contemplan los siguientes principios: igualdad en materia laboral, remuneración mínima vital y móvil, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, el principio de favorabilidad y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Menciona que, se ha establecido en reciente jurisprudencia que a los empleados del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cuando se les aplica los Decretos 1045 de 1978 y 1158 de 1994; se vulnera el derecho a la igualdad.

2. Contestación de la demanda La Universidad Nacional de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Sostuvo que, al demandante no le asiste razón a que su pensión sea liquidada con todos los factores, por cuanto varios son de carácter convencional y no legal, y no están dentro de la certificación expedida por la universidad. Adujó que, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 no establecen que se deban incluir todos los factores devengados; así como tampoco, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de reclamación administrativa o agotamiento de vía gubernativa, señalando que el demandante no agotó el requisito de procedibilidad respecto de la reclamación administrativa referente a la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme lo previsto

en la Ley 33 de 1985. Propuso los medios exceptivos que denominó “prescripción, buena fe de la entidad demandada, pago y compensación, excepción de no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria y la innominada o genérica”.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de agosto de 2018 negó las súplicas de la demanda3.

Iteró que, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, precisó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, y que, dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo; excluyendo el ingreso base de liquidación. 2 Folio 33 a 70 3 Folios 88 a 99 Indicó que, partiendo del anterior presupuesto, la liquidación debe hacerse con el promedio de los salarios devengados "que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, cuando le falte menos de 10 años”. No condenó en costas

4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, el actor solicita que se revoque la sentencia,

para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda4. Pidió que, se reliquide la pensión con todos los factores que devengó durante el último año de servicios, en aplicación integral de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del consejo de Estado.

5. Alegatos de conclusión La parte demandante, guardó silencio5.

La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda6.

6. Concepto del Ministerio Público7

Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado, iteró que, es claro que el reconocimiento de la pensión del actor se regula con la Ley 33 de 1985, en lo que tiene que ver con edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), entre tanto el IBL se aplica de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 1158 de 1994; “nótese que el accionante tenía más de 10 años de servicios a la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994 para el nivel nacional y 30 de junio de 1995 para el nivel territorial), pero cumplió el requisito de edad (55 años) el 9 de 4 Folio 105 a 117 5 Folio 146 6 Folio 135 a 139 7 Folio 140 a 145 noviembre de 1952 por la que de acuerdo con la nueva tesis de unificación del Consejo de Estado al faltarle más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el

tiempo que le hiciere falta para ello o, en su defecto, el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación expedida por el DANE”. Motivo por el cual, el fallo recurrido debe permanecer incólume.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Carlos Arturo Hernández López, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio? 2.2.1. Lo probado en el proceso La Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de ColombiaSede Bogotá, mediante Resolución 0015 de 22 de enero de 20088 reconoció a favor del señor Hernández López, una pensión mensual vitalicia de vejez efectiva a partir del 5 de febrero de 2008. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente9:

1. El señor Carlos Arturo Hernández López es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 9 de noviembre de 1952. A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años.

3. Adquirió el estatus jurídico el 9 de noviembre de 2007.

4. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de

los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los 8 Folio 2 9 Folio 2 cuales cotizó el afiliado en los últimos 10 años, actualizados con los índices de precios al consumidor, certificados por el DANE, así hasta el 31 de diciembre de 2007. Por Resolución 0164 de 28 de mayo de 200810, la entidad accionada modificó el acto de reconocimiento pensional y en tal sentido, reliquidó la mesada pensional, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado en los últimos 10 años contados desde el 4 de febrero de 2008 hacía atrás. 2.3. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Carlos Arturo Hernández López es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales11. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de

acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas 10 Folio 3 11 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”.

beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime

teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que

fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición

es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Carlos Arturo Hernández López no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE. (…)”12.

La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sería como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 años + Ingreso Base de Liquidación Tasa de Beneficio de la tiempo de servicio o (artículo 21 de la Ley 100 de reemplazo, transición número de semanas 1993/Decreto 1158 de 1994) Artículo 1

pensional cotizadas/20 años) Ley 33 de (Artículo 36 de Artículo 1 Ley 33 de 1985 la Ley 100 de 1985. 1993) Edad Tiempo de Periodo Factores servicio Los El señor Carlos 55 años 20 años 10 años establecidos en 75% Arturo el Decreto 1158 Hernández de 1994. López a la fecha de entrada en Adquirió el estatus jurídico vigor de la Ley por edad el 9 de 100 de 1993 noviembre de 2007. contaba con más de 40 años. 12 Le aplica el inciso tercero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. En este orden de ideas, al ser el actor beneficiario del régimen de transición le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que significa que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Carlos Arturo Hernández López contra la Universidad Nacional de Colombia, por las razones expuestas en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

De NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente)

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)