CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2008-00943-02(3309-19)A

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Requisitos Si bien el presente proceso ya se encuentra al despacho para fallo, este hecho de modo alguno le impide al juez que en ejercicio del control de legalidad corrija la actuación. Visto lo anterior se pasan a estudiar los presupuestos de procedencia del grado jurisdiccional de consulta, a saber, que la sentencia sea condenatoria, y que la entidad no haya ejercido su derecho de defensa. Respecto al primer aspecto no hay duda alguna, como quiera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la parte demandada a pagar a título de indemnización el valor equivalente a la remuneración que la actora hubiera recibido por la prestación del servicio notarial por el término de 24 meses. (…)se establece que en el presente proceso la parte demandada sí ejerció su derecho a la defensa, mediante la exposición de la argumentación para responder los argumentos de la demanda y su reforma, la formulación de excepciones, el ejercicio del derecho de contradicción frente al dictamen pericial practicado en primera instancia y la interposición del recurso de apelación en forma adhesiva. Por consiguiente, este Despacho no comparte el análisis realizado por el Tribunal, en auto del 24 de abril de 2019, donde determinó que sí procedía el grado jurisdiccional de consulta; toda vez que para llegar a dicha determinación sólo tuvo en cuenta la contestación de la demanda que obra a folios 269 a 273. Pieza procesal que debe decirse no corresponde a la contestación definitiva de la demanda, pues como resultado de la declaratoria de todo lo actuado mediante auto del 14 de julio de 2014, la parte

accionada debió presentar nuevamente la contestación de la demanda contenida en escritos radicados el 13 de febrero de 2015 y 15 de abril del mismo año. En este orden de ideas, como el presente asunto es de carácter laboral y de las intervenciones realizadas por los apoderados de la entidad demandada, se observa que ésta ejerció su derecho a la defensa y contradicción conforme sus intereses; por tanto, el Despacho determina que es improcedente el grado jurisdiccional de consulta por encontrar que no cumple lo previsto en el inciso 3º del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL.: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO

184

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Conejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., 2 de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2008-00943-02(3309-19)

Actor: PIEDAD ROCÍO MARTÍNEZ MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTROS Medio de control : Grado Jurisdiccional de Consulta - Decreto 01 de

1984

Tema : Rechaza por improcedente grado jurisdiccional de consulta.

Si bien el proceso de la referencia se encuentra al despacho para decidir sobre el fondo del asunto, se observa la necesidad de pronunciarse sobre la procedencia del Grado Jurisdiccional de Consulta; esto, en virtud del deber del juez de efectuar el control de legalidad de la actuación, conforme lo ordena el numeral 12 del

artículo 42 del Código General del Proceso. Lo anterior, bajo el entendido que se puede de oficio corregir la actuación1.

I. ANTECEDENTES Demanda La señora Piedad Rocío Martínez Martínez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y del Derecho) y al

Consejo Superior de la Carrera Notarial, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “(…) Que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 142 de 2008, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por medio del cual se integró la lista de elegibles para la Región Bogotá, en lo que se refiere al Círculo Notarial de Bogotá, dentro del Concurso Público y Abierto para el Nombramiento de Notarios en propiedad e Ingreso a la Carrera Notarial, adelantado por la entidad demandada como resultado de la Convocatoria 001 de 2006, en cuanto a que el puntaje final otorgado a mi poderdante, no corresponde al que debió ser asignado en lo que hace referencia a dos de las tres fases del concurso: Prueba de Conocimientos y Entrevista. A título de restablecimiento ordene al Consejo Superior, a: 1 Sobre el particular esta Corporación, en sede de tutela ha considerado que “(…) las providencias ilegales no tienen ejecutoria por ser decisiones que pugnan con el ordenamiento jurídico, y no atan al juez ni a las partes. En ese orden de

ideas, se reitera lo dicho por esta Corporación que ha sido del criterio de que los autos ejecutoriados, que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, no se constituyen en ley del proceso ni hacen tránsito a cosa juzgada”. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 30 de agosto de 2012, proceso con radicado 11001-03-15-000-2012-000117-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Que se califiquen como correctas, las preguntas contenidas en el cuestionario de la Prueba de Conocimiento identificadas como los numerales 1, 4, 17, 41, 46, 55, 66, 67, 80, 84, y 95; y por tanto, se les asigne a cada una de ellas, el puntaje de 0.4 que corresponde. En consecuencia, la calificación de la prueba de conocimientos debe ser modificado de 22,4 a 26,8 puntos sobre 40. Que se cite a la demandante para que de acuerdo con la formalidades establecidas en el Decreto 3454 de 2006, en el Acuerdo 001 de 2006 y en el Acuerdo 95 de 2007, le sea practicada la entrevista y en consecuencia, se tenga como puntaje de ella el que en derecho corresponda. Como consecuencia de las modificaciones y asignaciones dadas a los puntajes parciales (prueba de conocimientos y entrevista), estos se sumen al determinado en el ítem “análisis de requisitos y antecedentes”, para que dicha sumatoria arroje el puntaje total que le corresponde a la demandante. Que como consecuencia del puntaje total obtenido, se reubique a la

doctora Piedad Rocío Martínez Martínez, en la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008, en el lugar que corresponde. A título de restablecimiento ordene a la Nación, a: Que como consecuencia de su reubicación en la lista de elegibles, y de acuerdo a las opciones de sedes señaladas por la demandante en su inscripción, que se ordene al señor Presidente de la República efectuar su nombramiento, en la notaría del Círculo de Bogotá que en efecto le correspondía. Que se condene a la Nación a título de indemnización, al pago de las sumas de dinero dejadas de percibir por la demandante, de acuerdo a los ingresos registrados en los informes mensuales, que dicha notaría rinde a la Superintendencia de Notariado y Registro, desde la fecha que debió ser designada en la Notaría que le correspondía, hasta la fecha en que se produzca su nombramiento. Que se condene a título de indemnización a la NACIÓN, al pago por concepto de daños morales a la suma equivalente a mil (1000) gramos oro, por la aflicción y sufrimiento injustamente soportado por la demandante, con ocasión de la conducta desplegada por las entidades demandadas. Las sumas anteriores deberán ser reajustadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 del CCA, y estas ya reajustadas devengarán intereses comerciales y moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia en la forma prevista en el artículo 177 del CCA. (…)” El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”,

mediante sentencia del 30 de agosto de 20182, declaró la nulidad parcial del Acuerdo 142 de 2008 del Consejo Superior de la Carrera Notarial por medio del cual se integró la lista de elegibles para la Región Bogotá dentro del concurso público para el nombramiento de notarios en propiedad. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordenó otorgar a la señora Piedad Rocío Martínez Martínez un puntaje total de 83.8041 y ubicarla en la notaría que le corresponda de acuerdo con la lista de elegibles. Igualmente, se dispuso que a título de indemnización, la demandada reconocerá y pagará un valor equivalente a la remuneración que hubiera recibido por la prestación del servicio notarial, desde la fecha que debió ser nombrada y posesionada por el término de veinticuatro (24) meses. El 28 de septiembre de 20183, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A través de auto del 1º de octubre del 20184, se convocó a los apoderados de las partes a audiencia de conciliación, la cual se celebró el 11 del mismo mes y año5. Con auto del 7 de diciembre de 20186, el Despacho aceptó el desistimiento de recurso de apelación presentado por la parte actora y dispuso “por Secretaría, expídase la constancia de notificación y ejecutoria de la providencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal administrativo de Cundinamarca”. Por tanto, el 13 de diciembre7 del referido año la señora Piedad Rocío Martínez solicitó que se le

expidiera la primera copia auténtica que presta mérito ejecutivo. A través de escrito del 18 de diciembre de 20188, la apoderada de la demandada presentó recurso de reposición y en subsidio súplica contra el auto del 7 de diciembre de ese mismo año, reprochando que “la decisión judicial referida desconoce que la sentencia en primera instancia no puede ser tenida como ejecutoriada, toda vez que aún se encuentra pendiente de desatar el grado jurisdiccional de consulta conforme lo prevé el artículo 184 del CCA”. 2 Folios 474 a 489 y vuelta 3 Folios 492 a 504. 4 Folios 506 y 507. 5 Folios 548 a 550. 6 Folio 588. 7 Folio 590. 8 Folios 595 a 601. El 18 de febrero de 20199, este Despacho resolvió el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, en el cual se decidió reponer el numeral segundo del auto del 7 de diciembre de 2018 y devolver el expediente al tribunal de origen para que estudiara la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. Con auto del 24 de abril de 201910, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró procedente el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 30 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que “…si bien contestó en tiempo la demanda, dicho acto procesal tal como fue presentado no puede tenerse como una verdadera defensa de los intereses de esta, dado que al revisar el mentado escrito visible a folios 269 a 273 del expediente, se observa que no hubo pronunciamiento respecto de los hechos y pretensiones de la demanda, así como tampoco se solicitó

el decreto y práctica de prueba alguna …”. El 3 de septiembre de 201911 este Despacho corrió traslado a las partes por el término de 5 días para que alegaran de conclusión, conforme a lo previsto en el inciso 4º del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES La consulta en el procedimiento contencioso administrativo en temas laborales, en vigencia del Decreto 01 de 1984

El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, determinó la procedencia del grado jurisdiccional de consulta en materia contenciosa administrativa de la siguiente manera: “(…) Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas. 9 Folio 619 a 622. 10 Folios 637 a 640. 11 Folio 653. Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses. La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se

entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado. (la negritas y el subrayado es nuestro) (…)” Ahora bien, “la consulta no es un auténtico recurso sino un grado jurisdiccional que habilita al superior jerárquico para revisar la legalidad de algunas providencias, por mandato de la ley y sin que medie impugnación por parte del sujeto procesal que se considere agraviado”12. También se ha indicado que en el procedimiento administrativo, el propósito de la consulta busca garantizar el cumplimiento de la ley y la protección de las entidades del Estado, “Ésta es la razón por la cual, el artículo 184 del código contencioso administrativo establece un supuesto de hecho restrictivo, al disponer que la consulta sólo procede cuando una sentencia impone una condena a cargo de una entidad pública que no ha ejercido defensa de sus intereses”13. Debe destacarse que el legislador hizo unas precisiones respecto de la consulta en asuntos laborales, al fijar como presupuesto de procedencia que la entidad pública no ejerciera defensa alguna de sus intereses; nótese que la diferenció respecto de los demás asuntos en los que estableció que procedía respecto a la sentencia que

no fue apelada; entre otros aspectos detallados en el inciso primero del artículo 184 ibídem. 12 Sentencia C-968 de 2003 13 Sentencia C-968 de 2003 En efecto, esta Corporación ha conocido del Grado Jurisdiccional de Consulta en asuntos laborales cuando la entidad no comparece al proceso, como en la sentencia del 30 de junio de 2011, donde se indicó que “Los anteriores presupuestos se cumplen a cabalidad en el asunto en estudio, en atención, a que en primer lugar se trata de una sentencia que impone una condena y en segundo lugar, la Entidad no ejerció defensa alguna en relación con sus intereses, pues no compareció al proceso”14. En punto de la consulta en materia laboral, dijo esta Corporación, en fallo del 23 de julio de 2009 que “En efecto, la interpretación y sentido de la consulta en los asuntos de carácter laboral, como el sub-lite, se orienta a que la entidad demandada vencida en un juicio sin haber ejercido defensa alguna, cuente con la posibilidad de que el superior verifique que la sentencia de primera instancia esté ajustada a derecho, evitando así que por la negligencia Administrativa en su defensa judicial se condene al pago de unas pretensiones cuando no haya lugar a ello. La lógica de la norma indica que la consulta protege el presupuesto de la entidad demandada de la desidia administrativa, siempre que se cumplan los presupuestos antes indicados, pues en caso contrario, o sea, si existe apelación de la sentencia interpuesta por la parte actora, ya no procedería el grado de jurisdicción por cuanto la entidad demandada pese a ser negligente en su defensa puede rectificar su conducta y aprovechar de alguna forma la posibilidad de

argumentar su defensa técnica ante la segunda instancia”15. Igualmente, mediante sentencia del 19º de enero de 2017 se consideró que al evaluarse la conducta procesal de la parte pasiva “se tiene que verificar si la entidad demandada ejerció el derecho de contradicción, debiendo entender que la defensa de los intereses a que alude la norma debe ser trascendente, es decir, que realmente se ejerza, pues no es posible admitir como tal, escritos inocuos totalmente”16. 14 Sentencia del 30 de junio de 2011, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, proceso con radicado 1300123-31-000-2001-02033-01 (1194-09). 15 Sentencia del 23 de julio de 2009, proceso con radicado 25000-23-25-000-2004-90333-01 (0393-06), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 16 Sentencia del 19 de enero de 2017, Exp. 050012331000199902281-02 (4117-2014); C.P. César Palomino Cortés; demandante: Pedro Nel Hernández Grajales. Debe decirse entonces que los presupuestos habilitantes del grado jurisdiccional de consulta en los asuntos contencioso administrativos laborales son que la sentencia sea condenatoria y que la entidad no haya ejercido su derecho de defensa. Caso concreto Descendiendo al caso bajo estudio, surge entonces la necesidad de auscultar la procedencia del grado jurisdiccional de consulta contra la sentencia del 30 de agosto 2018, conforme a lo previsto en el inciso 3º del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y lo dicho por esta Colegiatura.

Sobre el particular se advierte que, si bien el presente proceso ya se encuentra al despacho para fallo, este hecho de modo alguno le impide al juez que en ejercicio del control de legalidad corrija la actuación. Visto lo anterior se pasan a estudiar los presupuestos de procedencia del grado jurisdiccional de consulta, a saber, que la sentencia sea condenatoria, y que la entidad no haya ejercido su derecho de defensa. Respecto al primer aspecto no hay duda alguna, como quiera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la parte demandada a pagar a título de indemnización el valor equivalente a la remuneración que la actora hubiera recibido por la prestación del servicio notarial por el término de 24 meses. Con el fin de analizar el segundo presupuesto se destaca que “la consulta tiene un vínculo especial con el debido proceso y el derecho de defensa”17, de modo que el legislador en virtud de la libertad de configuración estableció que si la entidad no ejerció defensa alguna, se activa la competencia del juez de segunda instancia para que revise todo lo actuado. Sin embargo, en el presente caso, la parte demandada sí ejerció su derecho a la defensa, como se observa a partir de las actuaciones procesales que pasan a exponerse: 17 Sentencia C-968 de 2003 (i) A través de escrito del 13 de febrero de 201518, el jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en la calidad de representante del Consejo Superior de la Carrera Notarial contestó la demanda, en el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones; se pronunció sobre los hechos y propuso las excepciones, atendiendo la defensa de los intereses de su

representada; (ii) Mediante escrito del 15 de abril de 2015 dicha entidad contestó la reforma de la demanda presentada por la parte actora, pronunciándose sobre las nuevas pretensiones, los hechos y planteando excepciones19; (iii) Con memorial del 2 de julio del 201520, la abogada de la entidad demandada objetó el dictamen pericial rendido dentro de la etapa probatoria, solicitando que se desestimara porque las preguntas fueron elaboradas por instituciones universitarias serias; (iv) El 31 de agosto de 201521 el apoderado del Consejo Superior de la Carrera Notarial alegó de conclusión en el proceso de la referencia, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y reforzando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y su reforma. (v) Por último se destaca que se interpuso recurso de apelación en forma adhesiva contra el fallo de primera instancia.22 A este respecto debe anotarse que aunque se trata de una apelación adhesiva, que en virtud del desistimiento del recurso de apelación principal, corrió su misma suerte dado su carácter accesorio; ello en todo caso no quiere decir que la entidad haya dejado de desplegar su derecho de defensa. En conclusión, se establece que en el presente proceso la parte demandada sí ejerció su derecho a la defensa, mediante la exposición de la argumentación para responder los argumentos de la demanda y su reforma, la formulación de excepciones, el ejercicio del derecho de contradicción frente al dictamen pericial practicado en primera instancia y la interposición del recurso de apelación en forma adhesiva. Por consiguiente, este Despacho no comparte el análisis realizado por el Tribunal, en auto del 24 de abril de 2019, donde determinó que sí procedía el grado

18 Folios 1 a 14 C4 contestación de la demanda. 19 Folios 28 a 39 del C2 20 Folios 118 a 122, del C2 21 Folios 162 a 175 22 Folios 563 a 583 del CD ppal. jurisdiccional de consulta; toda vez que para llegar a dicha determinación sólo tuvo en cuenta la contestación de la demanda que obra a folios 269 a 273. Pieza procesal que debe decirse no corresponde a la contestación definitiva de la demanda, pues como resultado de la declaratoria de todo lo actuado mediante auto del 14 de julio de 201423, la parte accionada debió presentar nuevamente la contestación de la demanda contenida en escritos radicados el 13 de febrero de 2015 y 15 de abril del mismo año24. En este orden de ideas, como el presente asunto es de carácter laboral y de las intervenciones realizadas por los apoderados de la entidad demandada, se observa que ésta ejerció su derecho a la defensa y contradicción conforme sus intereses; por tanto, el Despacho determina que es improcedente el grado jurisdiccional de consulta por encontrar que no cumple lo previsto en el inciso 3º del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo. Por otra parte, a través del memorial del 13 de diciembre de 201825, la señora Piedad Rocío Martínez Martínez solicitó la expedición de la constancia de notificación y ejecutoria de la sentencia del 30 de agosto de 2018 y la primera copia auténtica que presta mérito ejecutivo. Por ser procedente, el Despacho ordenará que por secretaría se expida la constancia de notificación y ejecutoria de la sentencia de

primera instancia, así como la primera copia auténtica que presta mérito ejecutivo, según el artículo 114 del Código General del Proceso.

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR improcedente el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, expídase la constancia de notificación y ejecutoria de la providencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, así como la primera copia auténtica que presta mérito ejecutivo. 23 Folios 466 a 473 del CD ppal 24 Folios 1 a 14 el CD 4 y 28 a 29 del CD 2 25 Folio 590

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS