CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00122-01(2181-15)-2016

INSUBSISTENCIA - Persona discapacitada / DESPIDO DE PERSONA DISCAPACITADA - Debe mediar autorizaci(cid:243)n del Ministerio de Trabajo / DISCAPACIDAD TRANSITORIA - No estÆ amparada por la ley para recibir protecci(cid:243)n reforzada / DECLARACION DE INSUBSISTENCIA - No fue motivada por tener condici(cid:243)n de discapacidad ya que no reœne los requisitos para serlo En ningœn caso la condici(cid:243)n de discapacidad de una persona puede ser obstÆculo para vincularse laboralmente, salvo que aquØlla sea demostrada como incompatible con el cargo que se pretende desempeæar o que tal discapacidad no pueda ser superada. AdemÆs ninguna persona puede ser despedida o su contrato terminado argumentando que se encuentra en una condici(cid:243)n de discapacidad. Sin embargo, si existe la autorizaci(cid:243)n de la oficina de trabajo se podrÆ despedir a la persona o terminar su contrato laboral. La demandante no estÆ dentro del supuesto del art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997 porque all(cid:237) se habla de personas con discapacidad, esto es, la falta de una facultad f(cid:237)sica o mental que imposibilite o dificulte su desarrollo normal como persona, es decir, aquella se puede considerar como permanente, en cambio la incapacidad es transitoria, como en este caso, producto de un accidente. No se demostr(cid:243) que la atribuci(cid:243)n legal de que estÆ investido el nominador para nombrar y remover libremente a los empleados, se hubiese desviado hacia fines distintos al mejoramiento del servicio

pœblico y menos que la declaratoria de insubsistencia, en este caso, hubiese sido porque la demandante se encontrara discapacitada. Por tanto, no hay lugar a que se aplique el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 361 DE 1997 - ARTICULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2012-00122-01(2181-15)

Actor: MARIA CRISTINA BLANCO CONTRERAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSUBSISTENCIA.

La Sala decide1 el recurso de apelaci(cid:243)n que la parte demandante present(cid:243) contra la sentencia de 16 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n Segunda - Subsecci(cid:243)n B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Al respecto: ANTECEDENTES La seæora Mar(cid:237)a Cristina Blanco Contreras presenta demanda a travØs de apoderado y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra el Departamento de Cundinamarca con la finalidad de obtener la nulidad de la

Resoluci(cid:243)n No 0141 de 13 de enero de 2012, por medio de la cual se declar(cid:243) insubsistente su nombramiento como Gerente Provincial C(cid:243)digo y Grado 02408 del Despacho del seæor Gobernador. Como restablecimiento del derecho solicita el pago de $48.707.754 por concepto de indemnizaci(cid:243)n sancionatoria prevista en el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, que se reintegre al mismo cargo o a otro de igual o superior categor(cid:237)a, se le paguen los salarios, prestaciones sociales y demÆs emolumentos dejados de percibir desde la desvinculaci(cid:243)n y hasta cuando el reintegro sea efectivo. AdemÆs que los valores resultantes se indexen de conformidad con lo previsto por el art(cid:237)culo 187 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 22). HECHOS La situaci(cid:243)n fÆctica se concreta en que la demandante se desempeæaba en el cargo de Gerente Provincial C(cid:243)digo 024, Grado 08 y que a la fecha del retiro acreditaba excelente trayectoria en el servicio, cumpl(cid:237)a a cabalidad las funciones y no ten(cid:237)a sanciones disciplinarias. 1 El proceso ingres(cid:243) al Despacho el 22 de enero de 2016, con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda (fl. 248). Mediante la Resoluci(cid:243)n No 0141 de 13 de enero de 2012 fue declarada insubsistente, lo cual se comunic(cid:243) hasta el 17 del mismo mes y aæo.

Dice que en el “formato acuerdo de gestión”, el Gobernador de Cundinamarca al realizar la evaluaci(cid:243)n cualitativa la calific(cid:243) con el 100%, es decir, muy satisfactoria y que además precisó: “se desarrollaron todos los compromisos adquiridos de forma permanente en un 100%”. Inform(cid:243) que a finales del aæo 2011 sufri(cid:243) un accidente y al momento del retiro sufr(cid:237)a limitaciones en su salud, estaba en tratamiento mØdico y discapacidad. Que son evidentes las secuelas por las limitaciones generadas por el accidente (fl. 22 vuelto). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N La demandante cit(cid:243) como normas violadas los art(cid:237)culos 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997; la Ley 74 de 1968; la Ley 16 de 1972; la Ley 319 de 1996; la Ley 82 de 1988; los Convenios 111 y 159 de la Organizaci(cid:243)n Internacional del Trabajo y el art(cid:237)culo 14 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo. Seæal(cid:243) que la condici(cid:243)n de discapacidad le otorgaba lo que se denomina estabilidad reforzada que obliga al nominador a tramitar un permiso para proceder a la desvinculaci(cid:243)n de una persona que se encuentra en ese estado. Por tanto, el desconocimiento de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997 es

causal de anulaci(cid:243)n del acto por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Argument(cid:243) que la Resoluci(cid:243)n que la declar(cid:243) insubsistente fue expedida con desviaci(cid:243)n de poder porque que se inspir(cid:243) en m(cid:243)viles distintos al buen servicio pœblico (fl. 23). OPOSICI(cid:211)N A LA DEMANDA El Departamento de Cundinamarca se opone a la prosperidad de las pretensiones y manifiesta que los hechos narrados deben ser probados. Sostuvo que en virtud del art(cid:237)culo 3” del Decreto 2400 de 1968 y la Ley 909 de 2004, la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. Sobre el punto de la discapacidad seæal(cid:243) que 5 d(cid:237)as despuØs del retiro se inform(cid:243) a la entidad las incapacidades por enfermedad general, por lo que, en su sentir, carece de sentido partir del hecho posterior a su desvinculaci(cid:243)n para soportar sobre Øl que no se pod(cid:237)a ejercer la facultad discrecional. Seæal(cid:243) que si se invoca como fuente de protecci(cid:243)n lo previsto por la Ley 361 de 1997, se debe tener en cuenta que se refiere a los mecanismos de integraci(cid:243)n social de las personas con limitaci(cid:243)n y que por tanto deben aparecer calificadas como tales en el Sistema de Seguridad en Salud. En cuanto a la desviaci(cid:243)n de poder seæal(cid:243) que debe ser materia de prueba conforme lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda - Subsección “B” manifest(cid:243) que en raz(cid:243)n a que la actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, el nominador ten(cid:237)a amplio margen de discrecionalidad para disponer su retiro sin motivaci(cid:243)n expresa y en procura del buen servicio pœblico, por tanto, carec(cid:237)a de estabilidad laboral. Anot(cid:243) que no exist(cid:237)a obstÆculo legal para ejercer la facultad discrecional del nominador y remover a la actora quien ten(cid:237)a un empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n durante las incapacidades mØdicas. Sobre el cargo de desviaci(cid:243)n de poder precis(cid:243) que cuando se acusa un acto de naturaleza discrecional debe demostrarse el elemento subjetivo contrario al postulado del buen servicio pœblico que impuls(cid:243) al nominador a ejercitar esa potestad. Agreg(cid:243) que en este caso, no se demostr(cid:243) que el m(cid:243)vil del retiro fuese la arbitrariedad, pues, solo se limit(cid:243) a arrojar dudas acerca del proceder de la administraci(cid:243)n en lo relacionado con la idoneidad del remplazo. Seæal(cid:243) que la actora tampoco prob(cid:243) que su incapacidad mØdica hubiese sido la causa de la insubsistencia, pues, de manera tard(cid:237)a realiz(cid:243) el trÆmite de las incapacidades y el conocimiento formal de Østas a la entidad, ya que hasta el 27

de enero de 2012 radic(cid:243) las incapacidades, por ende, no le dio la oportunidad a la administraci(cid:243)n de analizar su situaci(cid:243)n y ponderarla con razones de buen servicio. Indic(cid:243) que solo cuando el origen del acto administrativo encuentra su fuente de inspiraci(cid:243)n en el arbitrio, la nulidad de aquØl es la enmienda del abuso de la administraci(cid:243)n; sin embargo, dijo, que corresponde a la parte que alega el vicio demostrar la existencia y desvirtuar la presunci(cid:243)n de legalidad del acto, lo cual en este caso no se logr(cid:243). Concluy(cid:243) que teniendo en cuenta que el cargo ocupado por la actora era de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, el nominador ten(cid:237)a la facultad discrecional de declarar la insubsistencia en cualquier momento por motivos del buen servicio y que como quiera que no se demostr(cid:243) finalidad distinta, la presunci(cid:243)n de legalidad continœa inc(cid:243)lume (fl. 195). EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte demandante en el recurso de apelaci(cid:243)n seæal(cid:243) que el A quo eludi(cid:243) el tema central que es la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 7 de febrero de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integraci(cid:243)n social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”, pues, en su sentir, se limit(cid:243) a unir los temas de facultad discrecional mÆs confianza y concluir que no

exist(cid:237)a obstÆculo legal para el ejercicio de la faculta discrecional del nominador para remover a un empleado de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, pero que en parte alguna se analiza el contenido del art(cid:237)culo 26 citado. Dice que no entiende qué quiere decir el Tribunal con la frase “obstáculo legal”, pero que deduce que se ancla en un dogma jurisprudencial no vÆlido porque las citas de decisiones anteriores no involucran la norma invocada en la demanda. Afirm(cid:243) que no se acata ni se obedece el imperio de la Ley 361 de 1997 porque el A quo opt(cid:243) por ignorarla y acude a conceptos jurisprudenciales construidos bajo hip(cid:243)tesis no vinculadas con el art(cid:237)culo 26 de la citada ley. Manifest(cid:243) que hay ausencia de motivaci(cid:243)n en la sentencia porque no se afront(cid:243) el tema central, por tanto, dice que se debe abordar el asunto como si se tratase de œnica instancia. AdemÆs, que a la fecha de desvinculaci(cid:243)n de la actora se encontraba vigente el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, y que la administraci(cid:243)n ten(cid:237)a conocimiento de la incapacidad de la demandante, quien durante 47 d(cid:237)as estuvo en tal situaci(cid:243)n. Argument(cid:243) que la demandante inform(cid:243) a su superior jerÆrquico, esto es, al Gobernador de Cundinamarca y acudi(cid:243) a las oficinas pese a su incapacidad, como

lo seæal(cid:243) el testigo Edilberto Espinoza. Indic(cid:243) que se tiene aceptado que la informaci(cid:243)n no estÆ sometida a ninguna formalidad en la legislaci(cid:243)n actual, segœn lo ha dicho la Corte Constitucional. Agreg(cid:243) que la citada Corporaci(cid:243)n en la Sentencia T-148 de 2 de marzo de 2012 analizó la afirmación “desconocimiento de la discapacidad”. Agregó que la demandante al momento de su retiro ten(cid:237)a el status de discapacitada (fl. 212). ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N En esta etapa del proceso el Ministerio Pœblico guard(cid:243) silencio. La parte demandante se ratific(cid:243) de lo expuesto en el escrito contentivo del recurso de apelaci(cid:243)n (fl. 236). Por su parte la entidad demandada solicita que se confirme la sentencia de primera instancia (fl. 239), CONSIDERACIONES Problema Jur(cid:237)dico Se circunscribe a determinar si el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integraci(cid:243)n social de las personas en situaci(cid:243)n de discapacidad y se dictan otras disposiciones”, se aplica al caso de la señora María Cristina Blanco Contreras quien para la Øpoca en que fue declarada insubsistente sufr(cid:237)a de limitaciones en su salud como consecuencia de un accidente de trÆnsito y se encontraba en tratamiento mØdico. Como en el presente caso, el cargo que se formula a la sentencia de primera instancia se concreta en seæalar que el estudio se concentr(cid:243) en el anÆlisis de los

empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y la facultad discrecional que tiene el nominador para retirar a la persona que se encuentra en un cargo de esta naturaleza dejÆndose de lado el anÆlisis relativo al supuesto del art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico se harÆ teniendo en cuenta el contenido de esta disposici(cid:243)n con la finalidad de establecer si la demandante estÆ amparada por la misma.

El Cargo: Desconocimiento del art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997.

Conforme al escrito de la apelaci(cid:243)n, se dice que la sentencia no tuvo en cuenta el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997 y se centr(cid:243) œnicamente en el tema de la facultad discrecional y la confianza para concluir que no exist(cid:237)a obstÆculo legal para que el nominador retirara a un empleado de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. Agreg(cid:243) que se acudi(cid:243) a conceptos jurisprudenciales y se soslay(cid:243) la norma mencionada. Pues bien, el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, dice lo siguiente: “Artículo 26”.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningœn caso la limitaci(cid:243)n de una persona, podrÆ ser motivo para obstaculizar una vinculaci(cid:243)n laboral, a menos que dicha limitaci(cid:243)n sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeæar. As(cid:237) mismo, ninguna persona limitada podrÆ ser

despedida o su contrato terminado por raz(cid:243)n de su limitaci(cid:243)n, salvo que medie autorizaci(cid:243)n de la oficina de Trabajo No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por raz(cid:243)n de su limitaci(cid:243)n, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrÆn derecho a una indemnizaci(cid:243)n equivalente a ciento ochenta d(cid:237)as del salario, sin perjuicio de las demÆs prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo y demÆs normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren2 La norma transcrita seæala que en ningœn caso la condici(cid:243)n de discapacidad de una persona puede ser obstÆculo para vincularse laboralmente, salvo que aquØlla sea demostrada como incompatible con el cargo que se pretende desempeæar o que tal discapacidad no pueda ser superada. AdemÆs ninguna persona puede ser despedida o su contrato terminado argumentando que se encuentra en una condici(cid:243)n de discapacidad. Sin embargo, si existe la autorizaci(cid:243)n de la oficina de trabajo se podrÆ despedir a la persona o terminar su contrato laboral. Ahora bien, en aquellos casos en que la persona sea despedida o su contrato terminado con fundamento en la discapacidad, y sin que medie el requisito de la autorizaci(cid:243)n de la oficina del trabajo, se tiene que indemnizar de acuerdo con lo que al respecto dispone el C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo y demÆs normas que lo

adicionen, complementen o aclaren. Significa lo anterior que no puede existir discriminaci(cid:243)n hacia una persona en situaci(cid:243)n de discapacidad ni oponerse tal circunstancia para imped(cid:237)rsele el acceso al mercado laboral ya sea en el desempeæo de funciones pœblicas o en el sector privado en desarrollo del contrato laboral. La Corte Constitucional3 al hacer el estudio de constitucionalidad de los art(cid:237)culos 26, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 157 de la Ley 100 de 1993, contenidas en los art(cid:237)culos 26, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 157 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en los cuales se utilizan expresiones como: “Los discapacitados f(cid:237)sicos, ps(cid:237)quicos y sensoriales”, “invalidez”, “inválido”, “minusvalía” o “discapacitados”, dijo: “[…]La Corte Constitucional concluye que (i) el juez constitucional se encuentra facultado para ejercer el control constitucional del lenguaje legal; (ii) el examen anterior estÆ orientado a establecer si mediante la utilizaci(cid:243)n de signos ling(cid:252)(cid:237)sticos con una alta carga emotiva, el legislador transmite de 2 NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberÆn reemplazarse por las expresiones

“discapacidad” o “en situación de discapacidad”. NOTA: El texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresión “personas en situación de discapacidad”. 3 Corte Constitucional. Sentencia C458 de 22 de julio de 2015. manera tÆcita o encubierta mensajes que descalifican a determinados grupos sociales, y si la emisi(cid:243)n de los mismos se encuentra prohibida constitucionalmente, en virtud del deber de neutralidad del (cid:243)rgano parlamentario frente a todos los grupos sociales; (iii) el escrutinio judicial se efectuarÆ en relaci(cid:243)n con los dos principios anteriores, mÆs no en relaci(cid:243)n con el deber constitucional del Estado de adelantar una pol(cid:237)tica de previsi(cid:243)n, rehabilitaci(cid:243)n e integraci(cid:243)n, y de adoptar medidas para garantizar los derechos reconocidos en la CADH, el PIDCP y el PIDESC y con el prop(cid:243)sito de promover, proteger y asegurar el pleno goce de los derechos reconocidos en tales instrumentos, normas respecto de las cuales no se indic(cid:243) la raz(cid:243)n de su transgresión…”. En esta misma sentencia la Corte Constitucional consider(cid:243) que aunque estas expresiones pueden tener en algunos escenarios distintos al normativo el sesgo discriminatorio, las mismas no tienen una connotaci(cid:243)n peyorativa y tampoco transmiten ideas negativas en contra de las personas que se encuentren en esas

circunstancias. Agreg(cid:243) que es un hecho constitucionalmente relevante que la normatividad demandada fue expedida entre los aæos 1993 y 2012, periodo en el cual las expresiones demandadas no ten(cid:237)an la connotaci(cid:243)n peyorativa que hoy los accionantes le atribuyen; y que muchas de esas normas cuestionadas se concibieron como una alternativa lØxica neutra y de esa manera sustituyeron otros vocablos que adquirieron un matiz discriminatorio. Dijo, ademÆs, que las expresiones cuestionadas cumplen una funci(cid:243)n denotativa o referencial dentro del texto legal que se orienta a delimitar el universo de individuos de los que se predican los efectos jur(cid:237)dicos all(cid:237) establecidos; y que al hacer parte de subsistemas normativos que buscan la protecci(cid:243)n de los sujetos a los que hacen referencia, el lenguaje utilizado s(cid:237) atenta contra la dignidad humana y la igualdad, pues, no se trata de palabras o frases que respondan a criterios definitorios de tØcnica jur(cid:237)dica sino formas escogidas para referirse a ciertos sujetos o situaciones siendo opciones para designar que no son sensibles a los enfoques mÆs respetuosos de la dignidad humana. La Corte enfatiz(cid:243) en que los fragmentos acusados generan discriminaci(cid:243)n porque corresponden a un tipo de marginaci(cid:243)n sutil y silenciosa consistente en usar expresiones reduccionistas y que radican la discapacidad en el sujeto y no en la sociedad. Con ello, definen a los sujetos por una sola de sus caracter(cid:237)sticas, que

ademÆs no les es imputable a ellos, sino a una sociedad que no se ha adaptado a la diversidad funcional de ciertas personas. El poder del lenguaje como forma en la que se manifiesta la legislaci(cid:243)n, es un veh(cid:237)culo de construcci(cid:243)n y preservaci(cid:243)n de estructuras sociales y culturales. Ese rol de las palabras explica que las normas demandadas puedan ser consideradas inconstitucionales por mantener tratos discriminatorios en sus vocablos. El Caso Concreto La seæora MAR˝A CRISTINA BLANCO CONTRERAS se encontraba vinculada con el Departamento de Cundinamarca en el cargo de Gerente Providencial C(cid:243)digo 024 Grado 08 en el Despacho del seæor Gobernador, segœn nombramiento efectuado mediante la Resoluci(cid:243)n No. 0787 de 26 de mayo de 2011 (fl. 68). El 5 de noviembre de 2011 sufri(cid:243) un accidente que afect(cid:243) la movilidad del pie izquierdo al tener fractura del 5” metatarsiano. Por tal raz(cid:243)n estuvo incapacitada en los siguientes per(cid:237)odos: 1) del 28 de noviembre al 27 de diciembre de 2011; 2) del 28 de diciembre de 2011 al 16 de enero de 2012. La anterior informaci(cid:243)n se obtiene de la prueba documental que obra en el Expediente a los folios 9 a 14 y 90 a 105. Mediante la Resoluci(cid:243)n No. 0141 de 13 de enero de 2012 fue declarada insubsistente en el cargo (fl. 2) lo cual se le comunic(cid:243) con Oficio de la misma

fecha y la demandante lo recibi(cid:243) el 17 de enero de 2012 (fl.4). La entidad demandada fue informada por la demandante el 24 de enero de 2012 sobre su situaci(cid:243)n a travØs de un documento manuscrito que dice: “…Como es de conocimiento de la entidad, sufr(cid:237) una fractura del 5 metatarsiano, pie izquierdo, durante el mes de noviembre de 2011; motivo por el cual, me permito enviarle las incapacidades otorgadas por colsanitas y debidamente transcritas por la eps sanitas…” (fl. 76). Como se observa de la situaci(cid:243)n fÆctica anterior, s(cid:243)lo cuando la demandante fue notificada de la decisi(cid:243)n de la administraci(cid:243)n de declararla insubsistente procedi(cid:243) a enterarla de su situaci(cid:243)n de incapacidad allegando para el efecto la prueba relacionada con esa situaci(cid:243)n. En el recurso de apelaci(cid:243)n se afirma que este hecho no fue objeto de anÆlisis en la sentencia de acuerdo con lo regulado por el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, la actora considera que se encontraba en la situaci(cid:243)n que describe la norma, por ende, no pod(cid:237)a ser retirada del servicio sin que mediara la autorizaci(cid:243)n de la oficina de trabajo o el pago de una indemnizaci(cid:243)n. Pues bien, es extraæo para la Sala que la demandante dada su condici(cid:243)n de

profesional del derecho hubiese informado su situaci(cid:243)n de manera tard(cid:237)a a la entidad, es decir, solo cuando se notifica del acto de insubsistencia (17 de enero de 20012), 7 d(cid:237)as despuØs de este hecho se le ocurri(cid:243) allegar los documentos o certificados mØdicos (24 de enero de 2012), lo cual, se considera como una muestra de negligencia en informar oportunamente a la entidad empleadora con los documentos id(cid:243)neos sobre su situaci(cid:243)n de incapacidad por causa del accidente sufrido. La Sala considera que la incapacidad de la demandante que se origin(cid:243) en un accidente, en el cual se fractur(cid:243) el 5 metatarsiano del pie izquierdo, no la hace quedar dentro del supuesto o situaciones que proh(cid:237)be el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997 toda vez que la limitaci(cid:243)n f(cid:237)sica no lo imposibilitaba en la realizaci(cid:243)n de las labores propias del cargo y menos las pruebas mØdicas sobre su estado de salud. Igualmente, como lo consider(cid:243) el A quo, no se puede afirmar que la causa del acto de declaratoria de insubsistencia hubiese tenido como m(cid:243)vil la situaci(cid:243)n de incapacidad a lo que se agrega que la demandante no realiz(cid:243) actividad probatoria tendiente a demostrar que el despido se fund(cid:243) en esa circunstancia. Sobre el punto del recurso de apelaci(cid:243)n, se concluye que la demandante no estÆ dentro del supuesto del art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997 porque all(cid:237) se habla de

personas con discapacidad, esto es, la falta de una facultad f(cid:237)sica o mental que imposibilite o dificulte su desarrollo normal como persona, es decir, aquella se puede considerar como permanente, en cambio la incapacidad es transitoria, como en este caso, producto de un accidente que con el transcurso del tiempo y las terapias habrÆ recuperaci(cid:243)n. Por otra parte, la apelante seæala que al momento de la insubsistencia se encontraba vigente el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual es aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia C - 470 de 1997. En esta providencia, se analiz(cid:243) el ordinal 3” del art(cid:237)culo 239 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo modificado por el art(cid:237)culo 35 de la Ley 50 de 1990, en lo que tiene que ver con el despido de la trabajadora en estado de embarazo4. En esa oportunidad, la Corte Constitucional, dijo:

“[…] DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-casos especiales.

Si bien, conforme al art(cid:237)culo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aœn mÆs fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relaci(cid:243)n con el fuero sindical, pues s(cid:243)lo

asegurando a los l(cid:237)deres sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociaci(cid:243)n sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporaci(cid:243)n tambiØn seæal(cid:243) que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusvÆlidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. En efecto, la Corte estableci(cid:243) que hab(cid:237)a una inversi(cid:243)n de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusvÆlidos. La Corte considera que, por la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones mÆs claras de discriminaci(cid:243)n sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fen(cid:243)meno puede implicar para las empresas (…) No es entonces suficiente que los Estados protejan los ingresos laborales de estas mujeres sino que es necesario que, ademÆs, se les asegure efectivamente la posibilidad de trabajar. Esto concuerda con la Recomendaci(cid:243)n No 95 de la O.I.T de 1952, sobre protecci(cid:243)n de la maternidad, la cual si bien no tiene en s(cid:237) misma fuerza normativa, pues no

es un tratado internacional, constituye una pauta hermenØutica para precisar el alcance constitucional de la protecci(cid:243)n a la estabilidad de la mujer embarazada. 4 ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2”) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del per(cid:237)odo de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorizaci(cid:243)n de las autoridades de que trata el art(cid:237)culo siguiente. 3”) La trabajadora despedida sin autorizaci(cid:243)n de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnizaci(cid:243)n equivalente a los salarios de sesenta (60) d(cid:237)as fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, ademÆs, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Cap(cid:237)tulo, si no lo ha tomado. MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protecci(cid:243)n laboral/MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Estabilidad Laboral/MUJER EMBARAZADA-Protecci(cid:243)n eficaz En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garant(cid:237)a que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr

una garant(cid:237)a real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningœn caso, por raz(cid:243)n de la maternidad. La protecci(cid:243)n tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n estÆ sometida a un control constitucional mÆs estricto pues, la Constituci(cid:243)n ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar. SENTENCIA INTEGRADORA/DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA SIN AUTORIZACION PREVIA-Ineficacia/ OMISION LEGISLATIVA La œnica decisi(cid:243)n admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP art 13) y la protecci(cid:243)n a la maternidad en el