CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00197-01(0586-14)

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No exige motivación / EMPLEADO DE CONFIANZA /BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No enerva la facultad discrecional [E]l cargo de Gerente - Nivel Directivo, Código 039, Grado 04 en la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales del FONCEP, corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción, y al no existir controversia al respecto, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del cargo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hace viable que el nominador válidamente lo retire del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. En estos casos, el factor determinante para la provisión de estos cargos radica en la confianza y responsabilidad que se necesita para el desempeño de las funciones encomendadas, circunstancia que le permite al nominador disponer libremente para seleccionar y/o retirar a sus empleados, atendiendo las labores a desarrollar y el grado de confiabilidad que se exige, incluso sin que sea necesario expresar los motivos tenidos en cuenta para adoptar

tal determinación. (…) Adicional a lo anterior, el buen desempeño del demandante en el empleo, de modo alguno enerva la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia y porque posterior a su retiro, no se probó ninguna circunstancia negativa que hubiese afectado el servicio público a cargo de la dependencia que él dirigía. Así las cosas, para el desempeño de los empleos de libre nombramiento y remoción, la confianza es el elemento esencial, por lo que el uso de la facultad discrecional resulta adecuado, para estos casos. NOTA DE RELATORIA: Referente a la virtud del nominador sobre los cargos de libre nombramiento y remoción de poder disponer libremente de la plaza, nombrar, confirmar o remover a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera, ver: Corte Constitucional, sentencia C – 514 del 16 de noviembre de 1994, Exp. D-621. M.P.

José Gregorio Hernández FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 41 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 36

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER - Inoperancia / CARGA DE LA PRUEBA Para la Sala, los motivos alegados como desviación de poder para la declaratoria de insubsistencia, se tratan de manifestaciones subjetivas, realizada por el demandante al sustentar su demanda, con base en apreciaciones de índole personal, sin que haya logrado demostrar que las razones que llevaron al

nominador a tomar la decisión del retiro, como tampoco se logró desvirtuar que se encuentre sustentado en motivos diferentes al mejoramiento del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción.NOTA DE RELATORIA: Referente a la desviación de poder, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia del 22 de noviembre de 2018, Rad. 250012342000201501406-01 (5037 – 2016) M.P. William Hernández Gómez. Respecto al mismo tema, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009, Rad. 27001-23-31-000-2003-0047102 (13852009).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00197-01(0586-14)

Actor: JAIME FAJARDO CEDIEL

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jaime Fajardo Cediel contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. A N T E C E D E N T E S 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”.

1. Demanda Jaime Fajardo Cediel, actuando en nombro propio, en ejercicio del medio de control

previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se declare la nulidad de la Resolución 0195 del 8 de febrero de 2012, a través de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento como Gerente – Nivel Directivo – Código 039 Grado 04, cargo de libre nombramiento y remoción, que ocupaba desde el 1 de febrero de 2011. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de Gerente de Bonos y Cuotas Partes Pensionales – Código 39 – Grado 01 – Nivel Directivo, a partir del 10 de febrero de 2012, o en un cargo del mismo nivel o superior con funciones afines. De la misma forma peticionó el pago de los salarios, primas, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 10 de febrero de 2012 hasta la fecha en que se haga efectivo en debida forma el reintegro; se efectúen las cotizaciones en salud en la EPS Sanitas y en pensiones ISS desde el momento del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, asumiendo las multas, sanciones a las que haya lugar, al igual que lo correspondiente a la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, y se realicen los respectivos descuentos que le correspondan como servidor público del

FONCEP.

También solicitó se le cancele a título de indemnización de perjuicios por los daños morales (personales, familiares y profesionales) la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), por haber sido vulnerada su honra y buen nombre al interior de la entidad y ante la opinión pública, situación que le ha

cerrado oportunidades laborales teniendo en cuenta que media un acto administrativo que declara una insubsistencia. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 117 – 133), en síntesis, son los siguientes: El demandante fue nombrado por el Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP mediante la Resolución 0227 del 31 de enero de 2011, en el cargo de Gerente de Bonos y Cuotas Partes Pensionales, Código 039 Grado 01, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoción, cargo del cual tomó posesión el 31 de enero de 2011, con fecha de efectividad 1 de febrero de 2011. Por medio de la Resolución 0195 del 8 de febrero de 2012, la Directora General del FONCEP declaró a partir del 10 de febrero de 2012, insubsistente el nombramiento del demandante. Sostuvo que mediante el Decreto 409 del 6 de septiembre de 2011, la Alcaldesa Mayor de Bogotá, en cumplimiento a la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Administrativo de Bogotá, reintegró a la doctora Diana Marina Vélez Vásquez, en el cargo de Directora General Código 050 Grado 03 de la entidad, con acta de posesión 203 del 16 de septiembre de 2011. Manifestó que “[m]ediante comunicación interna FONCEP radicado No. 2011IE7308 del día 7 de diciembre de 2011 la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales remitió al Subdirector de Prestaciones Económicas (Superior Jerárquico) 29 liquidaciones

correspondientes a cuotas partes pensionales con las especificaciones solicitadas por el citado funcionario, las que dieron como resultado un valor a pagar que ascendía a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS (2.226.760.628.oo), sin aplicar prescripción e incluyendo todos los factores salariales, a las que adjuntamos (la gerencia) otras 29 liquidaciones correspondientes a los mismos pensionados en las que se reiteró el criterio institucional la decisión del Comité de Conciliación de la Entidad y el mandato legal respeto a la aplicación de la prescripción y la concurrencia de factores salariales en el pago de cuotas partes pensionales a la Policía Nacional, institución que cuenta con un régimen especial no aplicable a los exservidores de Bogotá D.C., liquidaciones que arrojaron un valor a pagar de SESICIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($691.751.740.OO) en las que se estableció una diferencia de UN MIL (sic) QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($1.535.008.888.OO) M/CTE, valor e información que se omitió en la firma del acuerdo de pago 001 – 2011 suscrito el día 16 de diciembre de 2011 entre la Policía Nacional – FONCEP – incurriendo así en un presunto detrimento patrimonial por parte de la Directora General del FONCEP y el Subdirector de Prestaciones Económicas en contra de la Entidad a la que están vinculados”

Afirmó que el 22 de diciembre de 2011 fue enviado a la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales por parte de la Directora General de FONCEP, el proyecto de resolución por el cual se ordena el pago de cuotas partes pensionales a favor de la Policía Nacional, por un valor de $415.979.773.60, para que, en calidad de Gerente de Bonos y Cuotas Partes Pensionales, cargo que desempeñaba el demandante en ese momento, efectuara la revisión y aprobación, el cual no iba acompañado de ningún soporte. Afirmó que ese mismo día, recibió llamada telefónica de la Gerencia “quien me impartió instrucciones para que firmara de manera inmediata el proyecto de resolución (…) aduciendo que se requería con suma urgencia toda vez que la Señora Alcaldesa estaba enterada del tema.” Sostuvo que producto de la revisión efectuada, estableció que el proyecto de resolución por el cual se ordenaba el pago de cuotas partes pensionales en virtud del acuerdo de pago 001 – 2011 del 16 de diciembre de 2011 por concepto de $3.271.525.190.60, “hecho que no corresponde a la realidad contable ni jurídica toda vez que mediante comité de conciliación del FONCEP celebrado el día 20 de octubre de 2011 como consta en “ACTA No. 017-2011…” se determinó: “… DECISIÓN DEL COMITÉ: Teniendo en cuenta el tema analizado, los miembros que conforman el comité de conciliación de la entidad adoptan como decisión no conciliar…” Refrió que, al encontrar las inconsistencias en el proyecto de resolución remitido por la Dirección General, la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales

mediante comunicación interna No. 2011IE7567 del 23 de diciembre de 2011 remitido a la Dirección General, el cual contiene el resultado de la revisión con el fin de que sea corregido y corresponda a la realidad jurídica y contable de la entidad, del cual nunca recibió respuesta por parte de la directora del FONCEP. Luego, mediante correo electrónico del 27 de diciembre de 2011, la Tesorería de la entidad solicitó a la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales la relación por terceros correspondiente a pensionados por los cuales se efectuó el pago a la Policía Nacional, sin que para esa fecha se haya proyectado, aprobado ni firmado por la Gerencia acto administrativo que ordenara el pago a la institución policial. Con ocasión de las indagaciones adelantadas por los funcionarios de contabilidad de la Gerencia a cargo de demandante, se expidió la Resolución 2363 del 20 de diciembre de 2011 a través de la cual se ordena el pago de las cuotas partes pensionales por valor $415.979.773.60, el cual no fue conocido por el demandante. Advirtió con extrañeza que, dos días después de haberse efectuado el pago por FONCEP, es decir, el 22 de diciembre de 2011, la Directora General de la entidad, envió a la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales el proyecto de resolución por el cual se ordena el pago, sin revisión previa por parte del área que dirige el demandante, demostrando la desviación de poder por parte de la directora de la entidad. Acorde con lo anterior, consideró que la Dirección General omitió las recomendaciones que se venían dando por parte del área misional y

técnica en el tema, esto es, “que la Policía Nacional por gozar de un régimen especial reconoce a su personal pensiones con los factores establecidos por el Decreto 2247 de 1984 respecto de los cuales el FONCEP no está obligado a concurrir en el pago”. Mencionó que el acuerdo de pago fue suscrito pese a que el FONCEP en comité de conciliación había determinado acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de obtener la nulidad de los actos proferidos por la Policía Nacional mediante cobro coactivo. Manifestó que la Dirección General de la entidad como la Subdirección de Prestaciones Económicas desatendieron en su totalidad las observaciones realizadas mediante comunicación interna No. 2011IE7567 del 23 de diciembre de 2011, escrito en el que se pone de manifiesto las inconsistencias contables y jurídicas que debían ser corregidas, por el contrario, profiere la Resolución 2363 del 20 de diciembre de 2011, por medio del cual se ordenó el pago de las cuotas partes pensionales. Sostuvo que fue citado al despacho de la directora de la entidad, citación al la que acudió con el señor Rogelio Sánchez, servidor de planta y encargado de los informes contables correspondientes a las cuotas partes por pagar y cobrar, reunión en la que la directora les ordenó efectuar la legalización del acuerdo y/o compensación, gestión que no era procedente adelantar teniendo en cuenta que los valores contenidos no corresponden a los valores que se habían cobrado a la institución. Aseveró que, como resultado de la alerta puesta en conocimiento de la Dirección

General, para que no se vieran afectados los recursos de la entidad, fue declarado insubsistente su nombramiento como Gerente – Nivel Directivo – Código 039 Grado 04, tal como consta en la Resolución 0195 del 8 de febrero de 2012, cargo que desempeñó hasta el 10 de febrero de 2012, aseguró que el motivo fue haberse detectado inconsistencias en el proyecto de resolución referido, y por no haber accedido a la legalización de los valores que no correspondían a las cuentas de cobro remitidas por la Policía Nacional, ocasionando un detrimento patrimonial en contra del FONCEP. Aseguró que puso en conocimiento de los organismos de control del orden distrital quejas en relación con el trámite de pago de las cuotas partes pensionales del FONCEP ante la Contraloría Distrital (25 de mayo de 2012), la Personería de Bogotá (28 de mayo de 2012. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 3, 6, 25 y 53 de la Constitución Política; 2, 44 del C.C.A.

2. Contestación de la demanda El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 161 a 178 del expediente): Manifestó que no es procedente la nulidad del acto administrativo demandado y el consecuente reintegro, toda vez que el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, unido a la faculta de que goza la administración de

nombrar y remover libremente a sus empleados, en aras del buen servicio. Alegó que el demandante fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 5 de la Ley 909 de 2004, por lo que en uso de las facultades discrecionales retiro al demandante conforme a la facultad discrecional, la cual desarrolla la administración en aras de prestar un buen servicio, sin que se genere una conducta de la que se pueda apreciar desviación de poder. Sostuvo que el acto administrativo goza de plena legalidad, ajustándose a los lineamientos jurídicos y sin que se pueda evidenciar violación alguna a los preceptos constitucionales. Y en relación con los cargos de falsa motivación y desviación de poder, manifestó que de conformidad con la clasificación de los empleados públicos del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cargo ocupado por el demandante se clasifica de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, le es posible a la administración disponer de éste de conformidad con la facultad discrecional de la cual goza. Propuso las excepciones de legalidad del acto atacado, ausencia de causa para pedir, inepta demanda y cobro de lo no debido.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el 10 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

Luego de relacionar el material probatorio allegado al expediente, advirtió que en relación con las posibles inconsistencias en el proyecto de resolución mediante el cual se ordenaba el pago de las cuotas partes pensionales a favor de la Policía

Nacional frente a los factores salariales a tener en cuenta y el fenómeno de la prescripción, no encontró respaldo probatorio al respecto, pues si bien se allegó el proyecto de resolución y el acto por medio del cual se materializó el pago referido, así como un formato consolidado de cuotas partes cobradas por la entidad demandada en agosto de 2011, no reposa los soportes de la suma adeudada por la entidad accionada a la Policía Nacional, para poder establecer y determinar si el acto administrativo objetado por l actor contiene o no las irregularidades señaladas. Y en relación con aplicar el término de la prescripción, sostuvo que no era posible, teniendo en cuenta que del contenido de la Resolución 2363 del 20 de diciembre de 2011 se estableció que la Policía Nacional ha venido aportando las respetivas cuentas de cobro que obran como soporte documental en los archivos del FONCEP, interrumpiendo de esta forma la prescripción, así como las entidades han aceptado las cuotas partes, expresamente o guardando silencio, razonamiento que no fue desvirtuado por el demandante, quien debía demostrar las irregularidades que a su juicio fueron el fundamento del retiro. Además, en el acto no se señalan los factores salariales que se tuvieron en cuenta en el acuerdo de pago, circunstancia que no permite analizar y corroborar las inconformidades encontradas por el demandante. Se refirió respecto a la decisión de no conciliar adoptada por el Comité de Conciliación, para sostener que ello no es suficiente, para que después ante un reexamen del asunto, se pueda advertir un acuerdo de pago, justamente para salvaguardar el patrimonio público, que se vería afectado con una eventual demanda

y condena en su contra; además, que no se allegó el acuerdo de pago para analizar los términos exactos de la negociación y determinar si era procedente o no. Aseveró que en relación con el procedimiento para el pago de cuotas partes pensionales, el demandante no logró demostrar que la entidad no cumplió con ello, alegó en forma genérica que el FONCEP no acató lo dispuesto, sin especificar en qué consistió la vulneración aludida, sin que sea dable verificar el cumplimiento de las fases que conformar los pasos a seguir para el pago. Hizo referencia a las quejas radicadas ante la Personería y la Contraloría de Bogotá D.C., de las cuales se estableció que no se observaron hechos que conllevaran a un detrimento fiscal. Y en relación con las declaraciones testimoniales estableció que los deponentes no conocen los motivos que conllevaron a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, y en relación con el testimonio del señor Rogelio Sánchez quien acudió con el demandante a la oficina de la Directora de la entidad, y a quien se le ordenó legalizar el acuerdo de pago con la Policía, concluyó que la misma obedeció a una orden impartida por el superior jerárquico, que no determina que haya incidido en el retiro del demandante. Aseguró que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo u el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por sí solos a su titular, prerrogativa de permanencia en el mismo, en cuanto pueden darse circunstancias que a juicio del nominador no constituyen plena garantía de la eficiente prestación del servicio.

4. Recurso de apelación El demandante actuando en nombre propio, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 368 a 383 del expediente): Reiteró que puso de presente a la Directora General las inconsistencias y falencias que contenía el proyecto de resolución, plasmadas en las comunicaciones internas 2011IE7308 del 7 de diciembre de 2011 y 2011IE7567 del 23 de diciembre de 2011, en donde ninguna entidad está obligada a concurrir en el pago de factores extralegales, y la Policía Nacional por ser un régimen especial reconoce pensiones con los factores establecidos en el Decreto 2247 de 1984, lo que no obliga a las demás entidades a concurrir en el pago de cuotas partes.

Refirió que en la Resolución 2363 del 20 de diciembre de 2011, la directora tomó los valores remitidos por la Policía Nacional con corte a 31 de agosto de 2011 y omite los valores que reporta la Gerencia de Bonos y Cuotas Pensionales a la Subdirección de Prestaciones Económicas, presentándose una diferencia a favor de la Policía Nacional. Alegó que “utilizando desviación de poder de manera desmedida pretende hacer pensar a la administración de justicia que el acto administrativo es legal, siendo que de bulto está demostrada la intención oculta de la directora del FONCEP que con su actuar ocasionó un presunto detrimento patrimonial en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones y a favor de la Policía Nacional.”

Censuró el desconocimiento de los procesos y procedimientos establecidos por la normatividad que regula la conciliación y se efectuó sin el cumplimiento de los requisitos y sin ningún tipo de soportes. Afirmó que debió realizarse un comité de conciliación que, una vez analizada la nueva postura de las partes, en la que se aportaron las fichas técnicas elaboradas por las gerencias de pensiones y cuotas partes, así como la confrontación de períodos a liquidar, el comité autorizara a la directora a suscribir a nombre de la entidad acuerdo de pago, actuación que no se cumplió. Refirió que la entidad tiene la obligación de conservar la documentación que acompaña el acuerdo de pago, entre ellos, lo decidido en el comité de conciliación. Manifestó que el acuerdo de pago de FONCEP y la Policía Nacional no fue analizado de fondo por la Contraloría, de acuerdo con el informe rendido, en el cual se llegó a la conclusión que no se ha producido daño fiscal alguno. Afirmó “que una es la facultad legal que tiene el nominador y más en cargos de libre nombramiento y remoción y otra totalmente diferente es que se ponga en riesgo como sucedió en FONCEP, y se citó en reglones anteriores su existencia y permanencia como persona jurídica pública, precisamente se debe mencionar que desde el día 13 de febrero de 2012 hasta la fecha han pasado por el Área de Bonos y Cuotas Partes Pensionales cinco (5) gerentes que da en promedio un desempeño en el cargo de 4 meses por cada uno de los titulares, de ésta manera cómo se puede adelantar una gestión seria y sobre todo sólida que garantice estabilidad institucional.”

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada En escrito visible a folios 370 a 379 del expediente, el apoderado de FONCEP, presenta alegatos de conclusión en segunda instancia, en los cuales se opone a las pretensiones de la demanda en cuanto no se demostró la existencia de ningún vicio del acto demandado y por el contrario se demostró la legalidad de la actuación administrativa adelantada por la entidad, y por tal motivo, solicita se confirme la sentencia.

Refirió que la insubsistencia es consecuencia del ejercicio de una facultad legal, prevista en la ley como facultad discrecional de la administración, para retirar del servicio, sin motiva la providencia, en razón a que el cargo ejercido por el demandante por pertenecer al nivel directivo, es de libre nombramiento y remoción, por lo que la entidad tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus empleados de conformidad con los criterios orientados al buen servicio y protección de los bienes del Estado. Mencionó que de las pruebas testimoniales recaudadas coinciden en afirmar que no conocer los motivos por los cuales se declaró insubsistente al demandante, ni se puede inferir que la insubsistencia este viciada de falsa motivación. Y en relación con la desviación de poder alegada, la idoneidad en el cumplimiento de los deberes propios del cargo, no tienen relación directa con el vicio invocado, y la parte demandante no tuvo los elementos probatorios suficientes para desvirtuar la legalidad del acto atacado. 5.2. Por la parte demandante La parte demandante presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 422 a 437 del expediente, en el cual reitera los argumentos expuestos en el escrito

de apelación. Reiteró la desviación de poder generada con la declaratoria de insubsistencia en cuanto no tuvo como propósito el mejoramiento del servicio, sino por el contrario, buscaba el retiro del servicio del demandante, quien se oponía a la realización de conductas reprochables en la administración pública que afectaría la sostenibilidad financiera de la entidad. Mencionó que el retiro le causó graves perjuicios personales, morales, profesional y económicos, toda vez que lo privó de ingresos de los cuales deriva su sustento como padre cabeza de familia. Aseveró que no se analizó las pruebas allegadas al proceso, en cuanto la declaratoria de insubsistencia no estuvo inspirada en razones de buen servicio, “que son las únicas que legitiman y justifican la presunción de legalidad en motivos distintos de carácter personal que afectaron su eficiente prestación”. Reiteró que, al detectar inconsistencias en el proyecto de resolución remitido por la Dirección General, la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales mediante comunicación interna 2011IE7567 del 23 de diciembre de 2011 remite escrito en el que contiene el resultado de la revisión con el fin de que sea corregido y corresponda con la realidad jurídica y contable de la entidad, escrito del cual no recibió respuesta alguna. El 20 de diciembre de 2011 se expidió la Resolución 2363 por medio de la cual se ordenó el pago de cuotas partes pensionales a favor de la Policía Nacional, acto administrativo que no fue aprobado ni firmado por la gerencia que presidia el demandante, y del cual se estaba a la espera de la corrección. Manifestó que la dirección general de la entidad omitió las

recomendaciones que se venían dando por parte de la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales, a efectos de evitar que se vieran afectados los recursos de la entidad. Sostuvo que pese a tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, la directora general de la entidad motivó la declaratoria de insubsistencia tácitamente en el hecho de haberse detectado inconsistencias en el proyecto de resolución remitido, y más aún por no haberse accedido a la legalización de los valores, por no corresponder a la realidad y ocasionando un detrimento patrimonial

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión, a través del auto de fecha 7 de septiembre de 2015, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES II.1. Problema jurídico por resolver El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si la Resolución 0195 del 8 de febrero de 2012, mediante la cual la directora general del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento como Gerente de Bonos y Cuotas Partes Pensionales Código 39 Grado 01, adolece de nulidad por desviación de poder.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 10 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. II.2. De lo probado en el proceso. Mediante la Resolución 0227 del 31 de enero de 2011 (f. 2), el director general del

FONCEP, nombró al demandante en el cargo de Gerente de Bonos y Cuotas Partes – Código 39 Grado 01, Nivel Directivo, cargo de libre nombramiento y remoción, y del cual tomó posesión el 31 de enero de 2011, con fecha de efectividad a partir del 1 de febrero de 2011 (f. 4). A través del Decreto 409 del 6 de septiembre de 2011 (ff. 5 – 8), la Alcaldesa Mayor de Bogotá D.C., en cumplimiento de una sentencia, reintegró a Diana Marina Vélez Vásquez, en el cargo de Directora General Código 050 Grado 03 del FONCEP, posesionada el 16 de septiembre de 2011 (f. 8). Acta No. 017 del 20