CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00201-01(0879-14)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desfiguración / CONTRATO

REALIDAD / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. CONTRATO REALIDAD – Prueba / ESCOLTAS DEL DAS Si bien es cierto que el actor se vinculó al extinguido DAS a través de contratos de prestación de servicios durante el interregno del 7 de septiembre de 2005 al 31 de octubre de 2011, también lo es que se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, por lo que es aplicable a la presente controversia el principio

de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de los escoltas nombrados en planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor y con implementos que le suministraba el extinguido DAS para tal fin, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia CONTRATO REALIDADNo otorga la calidad de empleado público Pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), tal como lo determinó el a quo, destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD –Computo cuando existen vinculaciones interrumpidas Comoquiera que no es dable conceder los emolumentos prestacionales derivados de los aludidos contratos con anterioridad al 22 de febrero de 2009, porque fueron pedidos por fuera de los tres años señalados como el término para su prescripción extintiva, por lo que no resulta ajustada a derecho la determinación del a quo, consistente en que no ha operado el referido fenómeno, puesto que se debe tener en consideración para su contabilización, no la finalización del último contrato, sino la de cada uno, en razón a que la ocurrencia de los tres elementos de la relación laboral se estudia respecto de la ejecución de cada acto bilateral.Estima la Sala

que dado que para la época en que el actor prestó sus servicios existía el cargo de agente escolta, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, por lo que se debe tener como base para su liquidación, el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el mencionado empleo (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), en proporción a cada período trabajado TIEMPO DE SERVICIO EN EL CONTRATO REALIDAD – Computo para efectos pensionales / SANCIÓN MORATORIA EN EL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO EN EL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia Resulta oportuno declarar en este fallo que el tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante el período comprendido entre el 7 de septiembre de 2005 y el 31 octubre de 2011, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.En lo atañedero a la sanción moratoria pretendida por el accionante, tampoco se accede a esta en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia.Respecto de la indemnización por despido injusto no hay lugar a su cancelación en la medida en que, como se dejó anotado en precedencia, en el sub lite no estamos ante una relación legal y reglamentaria.

FUENTE FORMAL : LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00201-01(0879-14)

Actor: RICARDO SINISTERRA CASTRILLÓN

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN1 (UNP), COMO

SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, «por el cual reglamenta el Decreto 4057 de 2011», los procesos judiciales en que fue parte el DAS, al cierre de la supresión de dicha entidad, serán notificados a los organismos que hayan asumido sus funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. 2

Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el demandante (ff. 170 y 171) y la accionada (ff. 172 a 195) contra la sentencia proferida en audiencia inicial de 21 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 59 a 82). El señor Ricardo Sinisterra Castrillón, a

través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 2012-79019-2 de 26 de marzo de 2012, suscrito por el jefe de la oficina asesora jurídica del DAS, que negó la petición formulada por el accionante el 8 de febrero del mismo año, en relación con el reconocimiento de sus derechos laborales. Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare «[…] la existencia de una relación laboral […] entre el señor RICARDO SINISTERRA CASTRILLON, y el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS […], a partir del siete (7) de septiembre de 2005 hasta el (15) de noviembre de 2011», y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) el pago de las prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado, esto es, indemnizaciones por retiro sin justa causa y moratoria, bonificación por servicios prestados, viáticos, vacaciones, primas de servicio, antigüedad, clima, instalación y riesgo, cesantías, intereses a las cesantías, dotaciones, asimismo, la «[…] reliquidación de salarios y prestaciones sociales […]», (ii) devolver los aportes realizados al sistema general de seguridad social y los dineros descontados por concepto de retención en la

fuente de los contratos de prestación de servicios que suscribió, y (iii) pagar los intereses corrientes sobre los valores a que se refieren los conceptos anteriores y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que se «[…] vinculó con el [extinguido] DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS en forma continua e ininterrumpida […] mediante contrato de prestación de servicios», desde el 7 de septiembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011. Que prestó sus servicios como «[…] Escolta […] en forma personal y bajo la continua subordinación […] de sus superiores […], en el horario y fechas señaladas […]» en «[…] diferentes lugares y sedes, de acuerdo con las instrucciones impartidas […]» y utilizó «armamento, vehículos e identificación 3 propia de la institución». Dice que en los contratos que celebró con la entidad accionada «[…] el elemento temporalidad no [existió] toda vez […] que permaneció en la institución por más de seis (6) años […] ejerciendo su función sin autonomía e independencia». Además, su empleo «[…] existe dentro de la planta de personal del DAS […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1°., 2°., 6°., 13, 25, 29, 53 y 83 de la Constitución Política; 2°. de la Ley 50 de 1990; y los Decretos 2146 de 1989 y 1951 de 1993. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la

Corte Constitucional2, y con ello, la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 90 a 135). El extinguido DAS, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. De igual modo, propuso las excepciones de (i) caducidad, (ii) buena fe, (iii) inexistencia de la obligación, (iv) pago, (v) falta de legitimación en la causa por pasiva, (vi) inepta demanda por falta de requisitos formales, (vii) habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, (viii) falta de interés jurídico para obrar y (ix) enriquecimiento ilícito e injustificado del actor. Afirma que «[…] los contratos de prestación de servicios señalados por el actor, se efectuaron por el Departamento Administrativo de Seguridad en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […], pues para desempeñar la actividad requerida, se consideró en su momento […], que [ese organismo] no contaba con personal suficiente de planta que pudiera cumplir con el programa, siendo esta situación uno de los requisitos legales para la realización de contratos de prestación de servicios con personas naturales […]». Que en la relación contractual que el reclamante sostuvo con el extinguido DAS no se configuró el elemento de subordinación, toda vez que (i) «la vigilancia sobre la

manera como se ejecuta un contrato y la obligación de rendir informes periódicos sobre su ejecución, no son por sí solas, prueba de dependencia […]»; (ii) frente al cumplimiento de órdenes, se debe tener en cuenta que este «[…] es uno de los deberes de los contratistas, previsto en el numeral 2° del artículo 5° de la Ley 80 de 1993 […]», por lo que «[…] el hecho de que recibiera órdenes por sí solo no lleva a inferir que exista una relación laboral, ni un trabajo subordinado y dependiente»; y (iii) en lo concerniente al establecimiento de horarios «[…] y la utilización de las instalaciones y recursos de la Entidad contratante […]», aclara que esto no configura una relación laboral, en atención a que, para el caso 2 Sentencias C-665 de 1998, C-386 y T-890 de 2000 y T-159 de 2001. 4 particular, ello era necesario. Aduce que «[…] el DAS acordó una obligación contractual con el contratista accionante en razón de la experiencia y formación en los temas de protección, por lo cual se pactaron obligaciones contractuales de tipo netamente técnico, motivo por el cual, previas las etapas precontractuales de rigor, se celebraron […] los contratos […]. Adicionalmente, es claro inferir que en [aquellos] […], siempre se estipuló una duración específica en atención al cumplimiento del objeto contractual, y el pago de unos honorarios […]», lo cual no puede confundirse con salario, «[…] siendo estas características esenciales de los contratos de prestación de servicios. Además, cualquier contrato debe tener quien lo supervise, por cuanto el contratista independiente se le debe exigir cumplir con el objeto del

contrato de prestación de servicios». Que «[…] la razón del contrato de prestación de servicios de protección obedeció en el caso concreto, a la imposibilidad de atender las necesidades del programa de protección con personal del DAS […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 168 y 169). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia proferida en audiencia inicial de 21 de mayo de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al estimar que el demandante desempeñó las labores de escolta, al servicio de la entidad demandada «[…] desde el 7 de septiembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011 […]», en forma continua. Que en «[…] los contratos obrantes en el expediente en forma expresa se prevé que la supervisión en cuanto al cumplimiento del objeto contratado estaría a cargo de la oficina de protección, dependencia interna del DAS […]» por lo que no se trató de una coordinación de actividades, sino de subordinación. Precisa que «[…] los jueces no son coadministradores y en consecuencia se accederá a las pretensiones de la demanda […]», en el sentido de ordenar «el reconocimiento, liquidación y pago de una suma de dinero a título de indemnización, teniendo como punto de partida para el monto y cálculo de esa indemnización la suma que en cada uno de los contratos y para los respectivos períodos fue establecida a título de honorarios mensuales […]». En relación con (i) la solicitud de reintegro precisa que «[…] los jueces […] no pueden definir ni ordenar incorporar a quienes fueron contratistas en la planta de personal, como empelados vinculados a través de norma legal y reglamentaria, y

en el caso de la entidad demandada […] además implicará o implicaría imposibilidad jurídica dado que es de público conocimiento que este departamento administrativo ha desaparecido de la estructura del Estado colombiano»; y (ii) los aportes al sistema de seguridad social «tampoco es posible acceder […], en razón a que […] no tiene efectos retroactivos […] y adicionalmente que a todos los asociados nos asiste el deber de solidaridad […] como principio constitucional […]». 5 Por lo anterior, accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de (i) anular los actos administrativo acusados, (ii) declarar la existencia de una relación laboral entre el actor y el extinguido DAS desde el 7 de septiembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011 y (iii) ordenar al DAS el reconocimiento y pago a favor del actor, «[…] a título de indemnización las prestaciones sociales […]», tomando como base para liquidarlas «las sumas pactadas por las partes como honorarios mensuales en cada uno de los contratos de prestación de servicios». 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 La parte demandante (ff. 170 y 171). Sus inconformidades respecto de la decisión de primera instancia, radican en que no se ordenó (i) la devolución de los pagos efectuados por concepto de aportes a salud y pensión y pólizas contractuales, así como los descuentos practicados por retención en la fuente, y (ii) el reconocimiento de la sanción moratoria e indemnización por retiro sin justa causa. 1.7.2 La demandada (ff. 172 a 195). Arguye que no comparte la determinación

judicial adoptada por el a quo, para lo cual expuso similares argumentos a los de la contestación y agregó que «[…] se dio una indebida valoración probatoria al suplir» el contenido de «un contrato con la copia de una póliza» y al declarar que entre el organismo accionado y el demandante se configuró una relación laboral, pese a que el vínculo «[…] fue eminentemente contractual […] mediante la existencia y suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios que acreditan […] que es el resultado de actividades debidamente coordinadas con el quehacer diario correspondiente al objeto del contrato y demostrando que el demandante realizó sus tareas y compromisos como lo haría cualquier contratista eficiente […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron concedidos mediante proveído de 29 de octubre de 2013 (ff. 220 y 221). Una vez llegó el asunto de la referencia a esta Corporación fue repartido al despacho a cargo de la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, quien manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 252 y 253), en atención a que integró la Sala que profirió la sentencia apelada, aceptado el 30 de junio de 2016 por la subsección B de la sección segunda de esta Corporación (ff. 255 y 256), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal. Por lo anterior, se admitieron los recursos de apelación a través de auto de 30 de junio de 2013 (ff. 262 y 262 vuelto), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los

artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 6 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de septiembre de 2017 (f. 268), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que solo fue aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 269 a 274). El reclamante, por intermedio de apoderado, reitera los argumentos expuestos en la demanda y en su escrito de alzada, e insiste en que con el material probatorio que reposa en el expediente, se demuestra que entre las partes se configuró una relación laboral desde la teoría del contrato realidad. 2.1.2 Parte demandada (ff. 279 a 292). La Unidad Nacional de Protección afirma que «[…] no debe […] responder por las obligaciones dejadas de pagar por el DAS, por cuanto no recibió la función de asumir las cargas administrativas laborales», sino la «[…] referente a la incorporación de personal […]». Arguye que «[…] el ser ESCOLTA CONTRATISTA de líderes sindicales o defensores de derechos humanos, no era una misión que le correspondiera al entonces DAS, pues este solo ejecuto [sic] la función, en virtud del apoyo que le ofreció al ente o dependencia encargada de la misma (Programa de Protección MIJ), significando a su vez que dicha actividad dependía de la demanda de protección que proponían las personas diferentes a los dirigentes señalados con anterioridad, es decir era una contingencia», por lo que al no constituir lo anterior

su misión «[…] se vio en la obligación de suscribir contratos de prestación de servicios para cumplir con el apoyo que debía prestar y así mismo con la protección de las personas enlistadas en el artículo 81 de la ley 418 de 1997, con lo que se satisfizo la condición exigida por el numeral 3º del artículo 332 de la ley 80 de 1993 […]». Por último, indicó que «[…] el demandante debió reclamar la declaración de la relación laboral en un tiempo prudencial como son los tres años, no en cualquier tiempo después de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la reclamación», y pide tener en cuenta la sentencia de unificación CE-SUJ2 de 2016 de esta Corporación.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del DAS (i) el reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como escolta - contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los 7 elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (ii) establecer a partir de qué momento se configura el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados

del denominado «contrato realidad». 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de

marzo de 19973, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos 3 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara. 8 son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la

ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de

prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales

a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10). 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 10 laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de p