CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00224-01(4552-13)-2015

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Respuesta a petición que operaba la caducidad / RESOLUCION - Ordenó el ingreso u homologación al nivel ejecutivo de la policía nacional / RESOLUCION DE INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO - Debe ser demandado en el término de caducidad / REVIVIR TERMINOS - Nueva petición / SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustantiva de la demanda La decisión que realmente generó la vulneración alegada fue la que ordenó su ingreso u homologación a la carrera del nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 6924 del 1º de julio de 1994, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo asegura en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la entidad demandada la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran 17 años para hacerlo. Por ello, estima la Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 6924 del 1º de julio de 1994, como quiera que es el acto en virtud del cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional

mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que pasaran 17 años para formular reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición formulada el 16 de marzo de 2012, lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00224-01(4552-13)

Actor: WILLIAM CAMARGO AGUILERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 25 de julio de 2013, proferida bajo la Ley 1437 de 2011 por la Sección Segunda -Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, el Sr. William Camargo Aguilera demanda1 se declare la nulidad del Oficio No. 088243/ADSAL-GRUNO-22 del 8 de abril de 2012, por el cual la Institución demandada le niega el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando antes de su ingreso al nivel ejecutivo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad accionada a: i) liquidarle y cancelarle las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, desde el 1º de julio de 1994 hasta el momento que se dicte sentencia, y que resultado de ello se adicione o modifique su hoja de servicios; ii) reconocerle perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV; iii) indexar las sumas resultantes de la condena, y iv) pagar costas y agencias en derecho. El sustento fáctico del petitum se condensa en los siguientes términos: Informa que en el año 1993 realizó el curso de Suboficial, obteniendo el grado de Cabo Segundo. Que estando al servicio de la Policía Nacional como suboficial, y motivado por sus superiores y la confianza en las normas que regularon la carrera del nivel ejecutivo, mediante la Resolución No. 6924 del 1º de julio de 1994 fue homologado a la carrera profesional del aludido nivel en el grado de subintendente

del cuerpo de vigilancia. 1 El escrito de demanda obra a fols.106-133 cuaderno único. Presentada el 12 de julio de 2012 ante la Oficina de Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos de Bogotá (fol.28). Recibida y repartida el 25 de julio del mismo año en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Reverso fol.133 y fol.135). Anota que en la actualidad se encuentra activo y su actual unidad es la Dirección de Protección y Servicios Especiales, con sede en la ciudad de Bogotá, y un sueldo básico de $1.836.793. Expone que el 16 de marzo de 2012 radicó petición ante la Dirección General de la Institución, solicitando lo que hoy reclama en sede jurisdiccional, y que por medio del Oficio No. 088243/ADSAL-GRUNO-22 del 8 de abril de 2012, objeto de la presente demanda, la Policía Nacional no accedió a lo peticionado. Dice que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran a la mencionado nivel, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral, por lo tanto debía continuársele aplicando el Decreto Ley 1212 de 1990, y no lo consagrado en el Decreto 1091 de 1995. Afirma que una vez ingresó al nivel ejecutivo, la demandada no expidió acto alguno para darle a conocer el motivo de la cesación y/o extinción del reconocimiento y pago de los conceptos que hoy reclama.

Que agotó el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Novena Judicial Administrativa, resultando fallida.2 Normas violadas y concepto de violación. Como vulnerados, entre otros, relaciona: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; los artículos 68, 71, 82, 140 y 214 del Decreto Ley 1212 de 1990; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 del mismo año, y el Decreto 2863 de 2007. Que con el acto administrativo materia de censura, la institución demandada infringe el orden superior, al ser contrario a los principios constitucionales protegidos dentro de nuestro Estado Social de Derecho, ya que la administración pública tiene la obligación de acatar la Constitución y la ley, proteger los derechos 2 A fol.2, aparece constancia del 4 de junio de 2012 expedida por el Procurador Noveno Judicial II Administrativo de Bogotá, en la que se dice que el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 3 de mayo de 2012, y que la audiencia se llevó a cabo el 4 de junio de la misma anualidad, resultando fallida porque no se consolidó ningún acuerdo. al trabajo, a la igualdad y, de manera especial, la protección de las prestaciones laborales. Aduce que el acto cuestionado contradice el marco constitucional y legal vigente para la época de su homologación al nivel ejecutivo, resaltando que conforme el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 de

la misma anualidad, quedaba prohibido desmejorar o discriminar en cualquier aspecto a quienes estando al servicio de la institución accionada ingresaran al mencionado nivel, como él que detentaba el grado de Suboficial como Cabo Segundo, señalando que se desconoce su derecho adquirido a continuar beneficiándose del régimen dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 1990, ya que con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo en julio de 1994 le aplicaron el régimen consagrado en el Decreto 1091 de 1995, en virtud de lo cual la accionada unilateralmente dejo de reconocerle, desde ese entonces, las primas, subsidios, bonificaciones y demás partidas que reclama. Contestación de la demanda.3 Por intermedio de apoderado la parte pasiva dio respuesta a la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones y solicita se nieguen las mismas. Señaló que una vez el actor ingresó voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo, quedó sujeto al régimen salarial y prestacional contemplado para este nivel en el Decreto 1091 de 1995, el cual resultó beneficioso para él. Que no es factible legalmente ampararle derechos bajo los parámetros del Decreto Ley 1212 de 1990, estatuto que le fue aplicado entre tanto prestó sus servicios a la institución como Suboficial, porque por esa vía se desconocería el principio de inescindibilidad de la norma, al buscar beneficios de uno y otro régimen. Que tan notoria fue la mejora de las condiciones salariales del demandante, que lo llevaron a continuar desempeñando funciones en el nivel ejecutivo desde el 1º de julio de

1994 (fecha de su ingreso al mismo), hasta el 16 de marzo de 2012 (cuando elevó petición en sede administrativa), sin manifestar inconformidad durante todos esos años, es decir, duro aproximadamente 15 años en silencio, de ahí que resulte contrario a derecho la actitud del accionante. Formuló las excepciones de i) insostenibilidad de la Policía Nacional; ii) inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones; iii) 3 Escrito de contestación se ve a fols.155-169. inepta demanda, argumentando que lo pretendido no guarda relación con las supuestas normas violadas y el concepto de violación; iv) pago de lo no debido, y v) la genérica.4

LA SENTENCIA APELADA5

La Sección Segunda -Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 25 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Después de hacer referencia a un marco normativo y elaborar un cuadro comparativo, el Tribunal precisó que en el momento en que un Suboficial escoge pertenecer a carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, también se acoge a la regulación del Decreto 1091 de 19956, normativa que consagró una serie de primas y bonificaciones a favor del mencionado nivel, las cuales resultaron más beneficiosas. Anotó que “no sería del caso que el accionante después de disfrutar de los beneficios que le otorgó el nivel ejecutivo, también quisiera disfrutar los beneficios del anterior régimen el cual se encontraba regulado por el Decreto 1212 de 1990. Lo anterior en aplicación del principio de inescindibilidad de la ley que dispone

que: no puede una persona acogerse al uso de los beneficios de uno y otro régimen, y que conforme el análisis que se ha hecho generaría un doble pago”. LA APELACIÓN La parte activa presentó y sustentó recurso de apelación para que se revoque la decisión del Tribunal y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.7 4 En audiencia inicial del 9 de abril de 2013 (fol.211-213), el Tribunal desestimó la excepción de inepta demanda porque el concepto de violación fue debidamente desarrollado, y de las otras dijo que como se tratan de argumentos de defensa las resolvería con el fondo del asunto. 5 Obra a fols.232-251. 6 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional” 7 Escrito de apelación a fols.253-263. El núcleo de su recurso lo constituye el argumento según el cual tiene derecho a que se le reconozca y pague las primas, bonificaciones y demás conceptos reclamados bajo los parámetros del Decreto Ley 1212 de 1990, en tanto que el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995 señalaron que la creación del nivel ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar en ningún sentido a quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mismo. ALEGATOS DE INSTANCIA El parte actora presentó alegatos8, reiterando lo dicho en la alzada. La institución accionada también presentó alegatos9, enfatizando lo expuesto en su contestación y lo considerado por el a quo.

El Ministerio Público rindió concepto10 solicitando confirmar la sentencia recurrida. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a analizar la legalidad del Oficio No. 088243/ADSAL-GRUNO-22 del 8 de abril de 2012, por el cual la Policía Nacional negó al Sr. William Camargo Aguilera el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones, subsidios y demás partidas que, asevera, dejaron de cancelarle de manera unilateral desde julio de 1994 con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo. 8 Escrito de alegatos se ve a fols.309-329. 9 Fols.297-308. 10 Concepto visible a fols.331-341.

ASPECTO PRELIMINAR.

Previo a realizar cualquier consideración de fondo con relación al problema planteado, la Sala percibe que en el caso objeto de análisis se pudo configurar una ineptitud sustancial de la demanda al no cuestionarse el acto administrativo que correspondía demandar, respecto del cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción judicial que era procedente. Con este propósito se destacan los siguientes hechos probados: - Conforme el extracto de hoja de vida del actor, éste ha prestado sus servicios a la institución de la siguiente manera11:

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHA FECHA TOTAL INICIO TERMINO A M D Auxiliar de Policía A 1-149 0909-Dic-91 30Nov-92 00 11 21

AUG-11 Alumn. Suboficial A 1-026 09-Feb07-Dic-92 27-Jun-93 00 06 20

93 Suboficial R 4575 23-Jun28-Jun-93 30-Jun-94 01 00 02 93 Nivel Ejecutivo R 6924 01-Jul01-Jul-94 12-Abr-12 17 09 11 94

TOTAL 20 3 24

Del anterior extracto queda establecido que el Sr. William Camargo Aguilera, luego de haber hecho el respectivo curso, i) se desempeñó como Suboficial de la Policía Nacional entre el 28 de junio de 1993 y el 30 de junio de 1994, es decir, 1 año 2 días, y ii) que mediante la Resolución No. 6924 del 1º de julio de 199412 fue nombrado en la carrera del nivel ejecutivo de la Institución a partir del mismo día y 11 Este extracto obra a fol.10. 12 ? Esta resolución, por medio de la cual fue nombrado como subintendente en el nivel ejecutivo, aparece a fols.16-19. mes, nivel en el que hasta el 12 de abril de 2012 llevaba 17 años 9 meses 11 días. - El 16 de marzo de 2012 -transcurridos 17 años desde su ingreso al nivel ejecutivo, del cual se ha beneficiado durante todo ese tiempoel demandante solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional cancelarle los emolumentos que, afirma, la institución dejó de pagarle injustificadamente desde el 1º de julio de 1994, con ocasión de su ingreso al mencionado nivel, y que debieron continuar reconociéndole bajo el régimen del Decreto Ley 1212 de 1990, cuando ostentó el grado de Suboficial.13 - La Policía Nacional, a través del Oficio No. 088243/ADSAL-GRUNO-22 del 8 de

abril de 201214, objeto de la presente demanda, le manifestó que no era jurídicamente viable acceder a su petición, y le precisan que mientras estuvo en el escalafón de Suboficial le fue aplicado el título IV de las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos, conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, pero, que una vez ingresó al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestacionales, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Resolución del aspecto preliminar Aduce el señor William Camargo Aguilera que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme los dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 199015 y demás normas que lo adicionen o modificaron, que recibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarse a partir del 1º de julio de 1994, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y queaseveradeben serle cancelados desde esa época hasta la fecha de la sentencia condenatoria. Lo precedente quiere decir que la decisión que realmente generó la vulneración alegada fue la que ordenó su ingreso u homologación a la carrera del nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 6924 del 1º de julio de 1994, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los 13 Esta petición se ve a fols.5-6. 14 Este oficio aparece a fols.7-8. 15 ? “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.”

emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo asegura en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la entidad demandada la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran 17 años para hacerlo. Por ello, estima la Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 6924 del 1º de julio de 1994, como quiera que es el acto en virtud del cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que pasaran 17 años para formular reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición formulada el 16 de marzo de 2012, lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Es más, los conceptos que reclama el Sr. Camargo Aguilera no se pueden

catalogar como prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel Ejecutivo, es decir, a partir del 1º de julio de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad.16 En especial, sobre las cesantías -de tiempo atrástiene establecido el Consejo de Estado que no se trata de una prestación periódica, a pesar que su liquidación se realiza anualmente. Como lo señaló la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de

199517. Posición que ha sido reiterada en decisiones posteriores.18

Como cualquier posible periodicidad de las partidas que el hoy demandante 16 Además, los conceptos que reclama el accionante se encontraban contemplados en el Título IV del Decreto Ley 1212 de 1990, “DE LAS ASIGNACIONES, PRIMAS, SUBSIDIOS, PASAJES Y VIATICOS, DESCUENTOS Y DOTACIONES”. 17 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 18 Al respecto, ver providencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 1º de septiembre de 2005, radicado interno 207703, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, por mencionar una de tantas. reclama desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1994, indica que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso,

conforme lo contemplaba el artículo 136-2 del C.C.A. Resultado de lo considerado, y sin lugar a adicionales argumentaciones, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, la acción contenciosa administrativa de procedía para cuestionar su legalidad se encuentra caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- REVOCAR la sentencia del 25 de julio de 2013, proferida por la Sección Segunda -Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar: Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero.- Reconocer personería para actuar como apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, al Dr. RONALD ALEXANDER FRANCO AGUILERA, identificado con la C.C. No. 74.245.716 y T.P No. 210.268 del C.S. Judicatura, en los términos y para los efectos consagrados en el poder que obra a folio 290. Cuarto.- Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.