CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00261-01(0596-14)-2015

INSUBSISTENCIA - Gerente corporativo zona cinco Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá / DESVIACION DE PODER - Definición. Configuración La causal de nulidad de los actos administrativos, por desviación de poder, conforme al artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se presenta cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tiene en cuenta motivos distintos a aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa. La desviación de poder se configura, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. La desviación poder debe probarla quien la plantea, pues, no basta la sola afirmación de quien afirma la ocurrencia de la conducta para que ésta se configure y se acceda a ella anulando el acto al que se le endilga tal causal de nulidad, es decir, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos y aplicable en esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, incumbe a las partes la carga de la prueba; y para el sub lite, es deber de la parte actora probar la conducta desviada de la administración al momento de declararlo insubsistente. INSUBSISTENCIA - Cargo de libre nombramiento y remoción / GERENTE CORPORATIVO ZONAL - Naturaleza del cargo / DESVIACION DE PODER - No

demostrada No se demostró que la atribución legal de que está investido el nominador para nombrar y remover libremente a los empleados, se hubiese desviado hacia fines distintos al mejoramiento del servicio público. Revisado el proceso para establecer la obligación del actor de demostrar la ocurrencia de la Desviación de Poder, en la expedición del acto impugnado, como corresponde, según el artículo 177 del C. de P..C., no se encuentra prueba que demuestre el vicio endilgado al acto motivo de demanda y proceder a despojarlo de la presunción de legalidad que gozan los actos administrativos. La prueba documental y testimonial allegada no demuestra que la remoción del demandante obedeció a los hechos narrados por él en la demanda como tampoco que el servicio público a cargo de la entidad hubiese sido desmejorado. Por tanto, el cargo endilgado al acto acusado no prospera. CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Nominador / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional La norma enfatiza que en la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción, se tendrá en cuenta la transparencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales, el mérito, la capacidad y experiencia y las calidades personales, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del empleo, es decir, la potestad nominadora -libre y discrecionaldel funcionario respectivo, no se puede ver menguada en la provisión del empleo. Y la última

disposición invocada como transgredida, esto es, el artículo 49 de la Ley 909 de 2004, se refiere al procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial, según el cual, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que los caracteriza, la competencia profesional es el criterio preponderante en la designación de los gerentes públicos. Así mismo, la norma dispone que se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia, y se podrán aplicar pruebas para evaluar el conocimiento y aptitudes para el empleo, como también la práctica de entrevistas, la valoración de estudios y la experiencia, lo cual podrá realizarse por un órgano técnico de la entidad conformado por directivos y consultores externos, o encomendarse a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos. Lo anterior fue reglamentado mediante la expedición del Decreto 4567 de 1º de diciembre de 2011. Además, el numeral 3º del artículo 47 de la Ley 909 de 2004, dispone que la gerencia pública comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la presente ley, que sean diferentes, en el nivel nacional a aquellos cuyo nombramiento es del Presidente de la República; y en el nivel territorial a los cargos de secretarios de despacho, director, GERENTE, rector de institución de educación distinta a los entes universitarios autónomos. En este caso, se establece que el actor, ocupaba el cargo de gerente cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, según el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la E.A.A.B.,

adoptado mediante la Resolución No 0527 de 2007, por tanto, el representante legal de esa entidad puede ejercer la facultad discrecional de removerlo del cargo, pues, se trata de un empleo que no tiene ningún fuero de estabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00261-01(0596-14)

Actor: JUAN CARLOS CANAL COLMENARES

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

D.C. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 17 de febrero de 2015 (fl. 270), para resolver el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Al respecto: ANTECEDENTES El señor JUAN CARLOS CANAL COLMENARES, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acudió a esta jurisdicción a instaurar demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. con la finalidad de que en la sentencia se acceda a las

siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del artículo 1º de la Resolución No 0103 de 10 de febrero de 2012, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor JUAN CARLOS CANAL COLMENARES en el cargo de Gerente, Código Empleado 039, Grado 6, de la Gerencia Zona Cinco de la Gerencia Corporativa del Servicio al Cliente de la mencionada empresa. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro del demandante al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, y se condene a la empresa demandada al pago de los salarios, reajustes, primas y demás emolumentos propios del cargo desde la fecha en que se produjo la insubsistencia y hasta cuando efectivamente se produzca el reintegro, junto con la indexación correspondiente de acuerdo con la ley (fl. 45). HECHOS La demanda narra que el señor JUAN CARLOS CANAL COLMENARES prestó servicios en la E.A.A.B desde el 15 de mayo de 2008 hasta el 14 de febrero de 2012, fecha en la que fue notificado de la Resolución No 0103 de 10 de febrero de 2012 que lo declaró insubsistente. Manifestó que como resultado de su competencia profesional, dedicación y calidades fue nombrado en propiedad en el cargo de Gerente a través de la Resolución No 0426 de 15 de mayo de 2008; que el último cargo desempeñado fue el de Gerente Código Empleado 039, Grado 6 de la Zona 5 de la Gerencia

Corporativa Servicio al Cliente de la E.A.A.B. Agregó, que por su calidad de empleado público, su competencia profesional y sus méritos fue encargado de altos cargos directivos. Además, en el periodo en que prestó los servicios ejerció las funciones con idoneidad, eficiencia, dedicación, responsabilidad y que no fue objeto de sanción o amonestación de carácter disciplinario o administrativo. Afirmó que la Resolución No 0103 de 10 de febrero de 2012, se expidió con improvisación y en su remplazo se nombró a la funcionaria YANETH PRIETO PERILLA, por tanto, la insubsistencia se alejó de las razones que inspiran el mejoramiento del servicio y llevó al nombramiento de una persona que se encontraba en inferiores calidades, méritos y competencias. Además, se insertó dentro de una política de gestión del recurso humano que ha desmejorado el servicio a través de la declaratoria de insubsistencia de los mejores funcionarios de la empresa ajenos a motivos técnicos que deben inspirar los actos. Argumentó que la entidad demandada expidió el acto acusado con vulneración del orden jurídico superior, con falsa motivación, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y contradicción, y en forma irregular. Mencionó que los cargos ocupados por él evidencian su competencia, profesionalismo y éxito en la carrera que realizó dentro de la empresa, en los siguientes cargos: Gerente, Código de Empleo 039, Grado 6 de la Gerencia de la Zona 3, de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente; Gerente, Grado 6, Código de Empleo 039 de la Gerencia Zona 5, de la Gerencia Corporativa de

Servicio al Cliente; Gerente Corporativo Servicio al Cliente, Código de Empleo 039, Grado 04. Informó que ostenta una hoja de vida especial en donde se evidencia los cursos, diplomados, posgrados, seminarios, talleres y capacitaciones que le permitieron desempeñar el cargo con idoneidad y eficiencia. Señaló que la improvisación y la ausencia de motivos en la declaratoria de insubsistencia, sumado a la falta de un adecuado proceso de selección llevo a la improvisación, a la violación del principio de competencia profesional, del mérito y la capacidad, al nombrarse en propiedad a la doctora YANETH PRIETO PERILLA, quien, según el dicho del actor, no tiene la experiencia y la competencia para desarrollar las funciones específicas del cargo de conformidad con la Resolución No 0527 de 25 de junio de 2007. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante citó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 25, 53, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; artículos 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 2, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004 y la Ley 4ª de 1992. Sobre el concepto de violación la demanda señala como cargos los siguientes: A) Primer cargo: Violación de los artículos 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Desviación de poder y ausencia de razones de buen servicio; B) Segundo cargo: Violación de los artículos 2º, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004, violación de orden sustancial (fls 46 y 55).

En el primer cargo manifestó que en el Estado Social de Derecho no existen atribuciones omnímodas y absolutas que se encuentren por fuera del control jurisdiccional, ya que las autoridades están sometidas a límites en el ejercicio de sus funciones. Señaló que en el ordenamiento jurídico ni en ningún estado de derecho existen atribuciones y competencias de los servidores absolutamente discrecionales; por el contrario estas potestades son limitadas, restringidas, relativas y concretas, excluyen la arbitrariedad, la indeterminación y la abstracción. Que la discrecionalidad absoluta implica arbitrariedad y capricho, lo cual está excluido del ordenamiento jurídico colombiano. Manifestó que la facultad de libre nombramiento y remoción debe respetar las atribuciones conferidas, apreciar las realidades y adoptar las decisiones que más conviene al buen servicio y a los principios de la administración pública concretados en el artículo 209 de la Constitución Política: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Argumentó que la desviación de poder está prevista en el artículo 84 del C.C.A. como causal de anulación de los actos administrativos, y que cuando la administración ejerce la facultad de libre nombramiento y remoción, y retira a un funcionario del servicio, se presume que lo hace inspirado en razones de buen servicio, lo que se puede desvirtuar, si el funcionario nombrado no reúne las condiciones del que es retirado, por cuanto se genera un desmejoramiento del servicio; lo mismo ocurre cuando se improvisa y se encarga a un funcionario sin las condiciones ni la capacidad del funcionario desvinculado. Resumió la desviación de poder en tres razones: 1) La declaratoria de

insubsistencia no se basó en razones de buen servicio, pues, el remplazo no tiene la experiencia general ni específica que tenía el demandante al momento de la desvinculación; 2) El perfil profesional del remplazo no satisface los requerimientos especiales que exige la Gerencia Corporativa de la Zona Cinco de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, además de no acreditar conocimientos específicos que permitan desempeñar una buena gestión; 3) La señora YANETH PRIETO PERILLA no tiene la experiencia general, específica, ni profesional, lo cual se evidencia en la hoja de vida del demandante, en donde se demuestra que no se señalaron razones de buen servicio para la declaratoria de insubsistencia, y se ejerció la facultad de libre nombramiento y remoción con desviación de poder. En el segundo cargo, el demandante afirmó que se transgredieron los artículos 2º, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004, en los que se regula el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dispone un régimen especial para los empleos de libre nombramiento y remoción que ejercen funciones directivas dentro del concepto de gerencia pública. Señaló que la normatividad aludida es aplicable a las empresas de servicios públicos del sector descentralizado por servicios de los niveles territoriales, lo cual se deduce del campo de aplicación y lo ha reiterado el Departamento Administrativo de la Función Pública. Luego de referirse y transcribir los artículos 1º, 2º, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004, manifestó que no se tuvieron en cuenta los criterios de competencia profesional, mérito, calidades personales y capacidad profesional al declararse insubsistente al

demandante. Que además de la desviación de poder, se configura una violación de orden sustancial de la citada ley. Indicó que el artículo 84 del C.C.A. prevé como causal de anulación de los actos administrativos la violación de la Constitución Política; y que el artículo 49, inciso 1º, de la Ley 909 de 2004 dispone que la competencia profesional es el criterio principal para adelantar los procesos de ingreso a los cargos de gerencia pública, concretada en el mérito y la calidades profesionales y personales del funcionario (fl. 46 a 60). OPOSICION A LA DEMANDA Mediante apoderado legalmente constituido, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá procedió a dar respuesta a la demanda. Para el efecto manifestó que no es cierto que la expedición del acto acusado hubiese sido un hecho de improvisación sino una decisión de absoluta discrecionalidad del Gerente General conforme a las facultades otorgadas por el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Señaló que no es cierto que la ingeniera Yaneth Prieto Perilla, se encuentre en inferioridad de calidades, méritos y competencias de acuerdo con su hoja de vida, carrera académica, publicaciones y experiencia profesional, según las cuales cumplía los requisitos para ejercer el cargo para el que fue designada, como son: título profesional en cualquier área de la ingeniería, postgrado en cualquier modalidad relacionada con las funciones del cargo y más de 60 meses de experiencia profesional. Afirmó que no es cierto que la resolución demandada fue proferida con falsa motivación o desviación de poder toda vez que la declaratoria de insubsistencia no

debe contener razones técnicas, ni motivación alguna, pues, la facultad discrecional de remover a cualquier empleado de libre nombramiento y remoción, se genera en la misma facultad que establece la ley para dichos casos. Sobre la naturaleza jurídica del cargo señaló que es de dirección y confianza del gerente general, por tanto, éste puede ejercer la facultad discrecional. En relación con las características del cargo y de la funcionaria que reemplazó al actor dijo que de acuerdo con la Resolución No 0527 de 25 de junio de 2007, los requisitos de estudio y experiencia para ejercer el cargo de Gerente de Zona, son: 1) Título profesional en cualquier disciplina académica del área de ingeniería, Economía, Finanzas, Administración, Derecho o Ciencias Naturales; 2) Título de postgrado en cualquier modalidad relacionado con las funciones del cargo o del área de desempeño; 3) Experiencia profesional de 60 meses. Aclaró que Yaneth Prieto Perilla, al posesionarse como Gerente de Zona, tenía título profesional de ingeniera civil; 2 magister, uno en Medio Ambiente Urbano y Sostenibilidad de la Universidad Politécnica de Cataluña en España, y el otro en Gestión Ambiental para el Desarrollo Sostenible de la Pontifica Universidad Javeriana. Además de varios seminarios, 20 años de experiencia profesional en entidades públicas como la Secretaría Distrital de Hábitat, Colciencias y la Universidad Nacional. Concluyó que la persona que reemplazó al demandante tiene excelente hoja de vida para desempeñar el cargo que le fue confiado, por ende, no hubo desmejoramiento del servicio público (fl. 100 a 102).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, manifestó que el reemplazo del accionante cumplió los requisitos exigidos para ejercer el cargo de Gerente, Código 039, Grado 06, de conformidad con la Resolución NO 0527 de 2007, “por medio de la cual se ajustas el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados públicos de las Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP”, ya que es ingeniera civil con título otorgado en 1991 por la Universidad Santo Tomás; tiene dos maestrías, una en gestión de desarrollo sostenible de la Universidad Javeriana de Colombia y otro en Medio Ambiente Urbano y Sostenibilidad de la Universidad Politécnica de Cataluña de España, y una experiencia profesional de 20 años. Señaló que los postgrados cursados están relacionados con las funciones del cargo. La maestría en medio ambiente y sostenibilidad, de acuerdo con la página web de la Universidad de Cataluña, tiene como objetivo las formas de hacer una balance del consumo en materia de los sistemas urbanísticos y de su interacción con el entorno, definir la ecología urbana y territorial, y dibujar su papel en el desarrollo de la disciplina urbanística que son criterios íntimamente relacionados con las funciones del cargo de gerente que ocupaba el demandante, es decir, desarrollar los planes de acción para prestar integral y eficientemente los servicios de acueducto y alcantarillado de la zona toda vez que lo que busca es mejorar la infraestructura arquitectónica del sector que le corresponda al servidor pero sin perjudicar el medio ambiente. Indicó que la maestría en gestión para el desarrollo sostenible también se

encuentra relacionada con las funciones de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, entre otras, formular los planes de acción con base en las políticas relacionadas con la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado para mejorar el servicio público manteniendo el equilibrio ecológico y económico; formación que se relaciona con las funciones del cargo, en la medida en que el objeto de estudio se encamina al progreso humano en el ámbito social, económico y de medio ambiente dirigido a la preservación de éste. Sobre la experiencia profesional dijo que se computa a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior, exceptuándose de esta regla las profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, en las que la experiencia profesional se cuenta a partir de la inscripción o registro profesional. Que como quiera que no se acreditó cuándo terminó los estudios de ingeniería, se debe entender que la experiencia profesional se cuenta a partir de la fecha del título, esto es, 19 de abril de 1991 Manifestó que la señora Yaneth Prieto Perilla comenzó a trabajar en la División de Diseño y Construcción de la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible CAR desde el 29 de septiembre de 1993 y hasta el 15 de noviembre de 2002, esto es, más de 9 años; en el Centro de Política de Suelo y Valoraciones de Cataluña en el año 2002 a 2004, es decir, 3 años; en Colciencias del 18 de abril de 2005 a 2007, un total de 3 años; en la Secretaría Distrital delo Hábitat desde el 8 de

febrero de 2007 hasta el 17 de febrero 2002, esto es, 5 años. Concluyó que la señora Prieto Perilla contaba con una experiencia de 20 años cuando fue nombrada, lo cual excede la experiencia exigida por la Resolución No 0525 de 2007, para ejercer el cargo. Consideró que el hecho de que el demandante tuviese una experiencia específica en el cargo por más de 4 años, tiempo en el que estuvo como gerente de zona, en la entidad demandada, y, además, los cursos de capacitación, no es razón suficiente para permanecer inamovible, porque de ser así llevaría en la práctica al extremo de impedir el acceso al empleo público de quienes contando con los requisitos legales están en condiciones de cumplir también de manera eficiente con la función. Concluyó, en este punto, que examinadas las hojas de vida, la situación relacionada con el acto de insubsistencia del actor, no presenta desproporción, ya que la persona que lo reemplazó también contaba con los requisitos de formación y experiencia para ejercer el cargo. Sobre las declaraciones de los testigos dijo que coinciden en afirmar que el demandante ejerció un trabajo destacado en las obras concernientes al acueducto y alcantarillado de la Zona de Fontibón Centro, pues, según el relato de aquellos, el resultado fue que la localidad no se volvió a inundar y la movilidad mejoró en el sector. Además, que el demandante no tuvo ningún llamado de atención por parte de la Gerencia General de la demandada. Expresó que es una obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente porque ello contribuye a la consecución de los fines

esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta no garantiza estabilidad sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo. Agregó que la idoneidad para ejercer un cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, no le otorgan prerrogativa de estabilidad laboral, ya que tal comportamiento y las aptitudes son apenas las exigencias contenidas en la Constitución y la Ley para quienes desempeñen un cargo público, ya que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. Estimó que no se puede predicar desviación de poder, pues, éste se configura cuando una autoridad ejerce determinada atribución para la que ha sido investida, pero con una finalidad diferente y contraria al ordenamiento jurídico, acusación que debe encontrar respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los fines que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado, no son aquellos que la ley señala para el efecto. Que cuando un acto se acusa de desviación de poder, la prueba debe ser fehaciente y llevar al juzgador a la certeza y convicción sobre su existencia, por tanto, quien pretenda desvirtuarla está obligado a probar los fines distintos al buen servicio para su expedición, solo así podrá infirmarse dicho acto, lo cual no se demostró en este caso. Precisó que la situación de los empleados que gozan de fuero de relativa

estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como es el caso del actor, pues, respecto de éstos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable ya que consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo; pero que no obstante ser presunción legal que el retiro se produjo para mejorar el servicio público, la misma es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que así lo demuestren. Que la presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos, la cual, no se lograr desvirtuar por la parte actora con las pruebas allegas al proceso. En lo que tiene que ver con la presunta transgresión de los artículos 2º, 47 y 49 de la Ley 9009 de 2004, según los cuales, al expedirse el acto no se tuvieron en cuenta los criterios de competencia profesional, mérito, calidades personales y capacidad, el a quo manifestó que si bien en el artículo 2º de la Ley 909 de 2004, se consagraron los principios de la función pública, esto es, igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad, y en los artículos 47 y 49 se establece los empleos de naturaleza gerencial y el procedimiento de ingreso a los mismos, prescribiendo que los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva tienen el carácter de empleos de

gerencia pública y son de libre nombramiento y remoción, el nominador al momento de proveerlos debe sujetarse a un determinado procedimiento, también lo es, que la evaluación para determinar el mérito, la capacidad y la experiencia para el desempeño del cargo del gerente ocupado por la señora Yaneth Prieto Perilla, incumbe directamente al nombramiento de dicha servidora, el cual no es objeto de enjuiciamiento en el presente caso. Agregó, que si el accionante consideraba que la entidad demandada no cumplió con las calificaciones, evaluaciones y demás requerimientos para proveer el nombramiento de la citada señora, se debió demandar también dicho acto lo que no se hizo en este caso, por tanto, no es procedente verificar el procedimiento consagrado en el artículo 49 de la Ley 909 de 2004. En consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 185 a 199). EL RECURSO DE APELACION La parte demandante en el recurso de apelación insiste en que la finalidad de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción se concreta en mejorar el buen servicio público, por tanto, si la persona que es nombrada en reemplazo de la declarada insubsistente, no ostenta las mismas condiciones y calidades, se presenta la desviación de poder; y que de acuerdo con las pruebas, no se tuvieron en cuenta los criterios de la función administrativa que se orientan bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política. Resaltó que el nombramiento del reemplazo del actor no cuenta con las

capacitaciones, actualizaciones y referencias específicas de cursos en materia de interés para el cargo de Gerente de Zona de la entidad demandada como sí los posee el demandante, lo anterior conforme a la hoja de vida de la doctora Prieto Perilla, que no demostró experiencia específica para el cargo, por tanto, al no tener esta persona las calidades del demandante, señor JUAN CARLOS CANAL COLMENARES, se generó un desmejoramiento del servicio. Indicó que la sentencia de instancia no apreció la contestación de la entidad demandada, en la que no se desvirtuó la desviación de poder que se alega y que simplemente aludió de manera escueta al concepto de facultad discrecional como un poder plenipotenciario y arbitrario, ya que no se mencionan las razones del buen servicio que llevaron a la insubsistencia del actor y menos a las que condujeron al nombramiento de la doctora YANETH PRIETO PERILLA. Que tampoco el a quo apreció que la entidad demandada señaló en forma general capacitaciones y actualizaciones del reemplazo. Aseveró que la falta de experiencia específica en asuntos de la empresa demandada es ajena a las razones del buen servicio público, ya que de acuerdo con la hoja de vida, no se observa que la persona que reemplazó al actor la posee, pues, solo ha ocupado cargos de profesional especializado en gestión ambiental y ordenamiento de territorio, en el ámbito de la planificación urbana y rural, y formulación y coordinación de políticas relacionadas con el desarrollo de estas áreas. Agregó que de los cargos ocupados por la doctora YANETH PRIETO PERILLA, no se aprecia que tengan correspondencia alguna con las funciones de

la Gerencia de Zona de Servicio al Cliente de la E.A.A.B, de las cuales la parte demandante sí tiene amplia experiencia específica. En cuanto a los testimonios practicados por el a quo, la parte demandante manifestó que se deben tener en cuenta, ya que en ellos se señalaron las calidades especiales del doctor JUAN CARLOS CANAL COLMENARES para la época en que ocurrió la declaratoria de insubsistencia. Dijo que si bien es cierto, y como lo manifestó el tribunal, se demuestra de la prueba testimonial que el demandante cumplió en forma óptima y eficiente las funciones del cargo, también lo es que el hecho de nombrarse en su reemplazo a una persona que no cuenta con las capacitaciones específicas para ocupar el cargo de Gerente de Zona, tal situación configura la desviación de poder, pues, la atribución del nominador se utilizó para fines diferentes y contrarios al ordenamiento jurídico. Manifestó que la Ley 909 de 2004 regula el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y dispone un régimen especial para los empleos de libre nombramiento y remoción que ejercen funciones directivas dentro del concepto de gerencia pública. Que dicha norma es aplicable a las empresas de