CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00454-01(0899-17)-2018

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL - Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del

35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 3 / LEY 13 DE 1984 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / LEY 61 DE 1987 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 / LEY 443 DE 1998

RECARGO NOCTURNO - Sobre remuneración / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración con recargo del cien por ciento El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. JORNADA EXTRAORDINARIA - Regulación legal / JORNADA EXTRAORDINARIA - Reconocimiento y pago. Requisitos Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 Y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. - Que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. - Su

remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. - Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. - Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO

38 CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral / JORNADA LABORAL - Recuento jurisprudencial / PERSONAL DE BOMBEROS - Aplicación Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EN EL SECTOR OFICIAL - De origen legal / JORNADA ESPECIAL - Empleados sometidos a una jornada máxima legal excepcional Para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: (i) Porque la norma de

carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación estableció que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978. (ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. Aunado a ello, la Sala destaca que para la fecha de vinculación del actor se encontraba vigente el Decreto 1042 de 1978 por lo tanto le era aplicable la jornada laboral allí prevista, en consideración a su calidad de empleado público del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y

conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos, y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas. HORA EXTRA - Cuerpo oficial de bomberos / PAGO DE HORA EXTRA - Solo se cancelan cincuenta horas extra al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPERE EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se debe pagar en día compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un día de descanso por cada ocho horas extras trabajadas Si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo

13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. (…) Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 8 de noviembre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda. No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. RELIQUIDACION - Recargos nocturnos y trabajo dominical y festivo / HORA BASE DE LIQUIDACION - Recargo nocturno / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del

Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00454-01(0899-17)

Actor: JOHN ANDERSON MORENO MARTÍNEZ

Demandado: DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ.

Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de los factores salariales y las cesantías.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección1, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por las parte demandante contra la sentencia del 8 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección B, por medio de la negó las súplicas de la demanda incoada por el señor John Anderson Moreno Martínez en contra del Distrito Capital – Cuerpo Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

I. ANTECEDENTES.

1.1. Pretensiones2. John Anderson Moreno Martínez, por intermedio de apoderado judicial3 y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 del 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio 2012ER592 del 3 de febrero del 2012, a través del cual el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos le negó la reliquidación y pago de las diferencias que se causaron de algunas prestaciones sociales4. - Acto Ficto originado del silencio administrativo negativo de la demandada con relación a los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el Oficio 2012ER592 el 1º de marzo del 2012. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar a la entidad demandada realizar la liquidación, reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas,

sueldo de vacaciones y las cesantías5 con la correspondiente indexación desde el 1 Del 28 de septiembre del 2017, visible a folio 401. 2 Folios 41 a 46. 3 El abogado Jairo Sarmiento Patarroyo. 4 Primas de servicio, navidad, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y demás factores salariales y prestacionales con la respectiva indexación. 5 Teniendo en cuenta los siguientes factores: - 50 horas diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales). - 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado durante el aludido tiempo y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo). - Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos. momento de su causación (3 de febrero del 2009) hasta la fecha de su pago real de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011; ii) condenar en costas; y iii) dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem. 1.2. Hechos6. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así: Relató que se vinculó al servicio del Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 14 de noviembre del 2008 a través de la Resolución 458

de la misma fecha, desempeñándose en la actualidad en el cargo de Bombero Código 475 Grado 175. Indicó que la asignación básica percibida fue de: i) $1.036.206 entre el 14 de noviembre al 31 de diciembre del 2008; ii) $1.119.828 del 1º de enero al 31 de diciembre del 2009; iii) $1.153.871 entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del 2010; iv) $1.200.488 del 1º de enero al 31 de octubre del 2011; y v) $1.238.074 del 1º de noviembre al 31 de diciembre del 2011. Señaló que laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996, sin recibir el pago de horas extras. Afirmó que el 3 de febrero del 2012 solicitó a la entidad demandada la liquidación y pago, con la respectiva indexación, de los siguientes aspectos: “(…) 1. Horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas desde el mes de febrero del 2009 en exceso de las 44 horas semanales; 2. Descansos compensatorios del año 2009 en adelante correspondientes a los días festivos y dominicales; 3. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% del año 2009 en adelante a los factores reales; 4. La

reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad del año 2009 en adelante así como el sueldo de vacaciones y demás factores percibidos por el poderdante con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados así como los compensatorios cancelados; 5. La reliquidación de la cesantía ante el respectivo fondo o FONCEP.” Añadió que el ente demandado le negó la solicitud anterior a través del Oficio 2012ER592 del 3 de febrero del 2012, proferido por la Subdirectora de Gestión Humana del Distrito -Reliquidación recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales. - Reliquidación y pago de las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones. -Traslado correspondiente de la diferencia que incida en el auxilio de cesantías, al fondo al que se encontraba afiliado. 6 Folios 46 a 53. Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por considerar: “1) El personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos trabaja mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial (…) Desde febrero de 2009 hasta enero de 2012 se le han venido reconociendo, liquidando y pagando recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y

nocturnos (…) El cálculo se realiza de la siguiente manera: Recargo ordinario nocturno= Asignación Básica / 240 x 35% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.) Recargo festivo diurno= Asignación Básica / 240 x 200% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.pm.) Recargo festivo nocturno= Asignación Básica / 240 x 235% x No. Horas laboradas. (Horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.) 2) Teniendo en cuenta que el personal operativo alterna en una semana laborando cuatro días y descansando tres días y a la siguiente semana laborando tres días y descansando cuatro días y guardando el orden sucesivo, los días de descanso se les está reconociendo en la asignación básica mensual. 4) y 5) Los recargos anteriormente descritos han constituido y constituyen factor salarial para la liquidación de la prima semestral y de las cesantías. Informó que el 1º de marzo del 2018 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Oficio 2012ER592 del 3 de febrero del 2012, los cuales no fueron desatados, configurándose en su sentir un acto ficto originado del silencio administrativo negativo de la entidad demandada. Indicó que hasta la fecha no se ha expedido una reglamentación legal sobre el sistema de trabajo por turnos para los empleados públicos, razón por la cual se debe reconocer al personal uniformado de bomberos lo estipulado en los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del

Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado. Expresó que en calidad de empleado público territorial tiene derecho a recibir la remuneración salarial correspondiente, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación7. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del 7 Folios 53 a 97. Decreto 1042 de 1978; y 17, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad. Argumentó que el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no

de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales, cuando los demás empleados públicos Distritales laboran máximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, máxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio público esencial y los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario. Expresó que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos. Informó que desde hace más de 50 años el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, hoy Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, ha venido laborando turnos sucesivos de 24 horas de trabajo y 24 de descanso. Además, “solamente se les ha venido reconociendo el 35% por recargos nocturnos ordinarios de 6 p.m. a 6 a.m., 200% por recargos festivos diurnos entre las 6 a.m. y las 6 p.m. de los festivos laborados, y el 235% por recargos festivos nocturnos de las 6 p.m. a las 6 a.m.,

tomando como base 240 horas mensuales.” Señaló que la entidad demandada desde hace varios años ha venido liquidando de manera errónea los recargos del 35%, 200% y 235%, toda vez que divide el salario básico mensual en 240 horas (aplicando fórmulas de liquidación de empleados privados, sujetos al C.S.T.) y no sobre las 190 horas mensuales de los empleados públicos. En su sentir, si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario básico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que modificó el literal d) del artículo 36 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Indicó que desde hace varios años el Consejo de Estado a través de su Sección Segunda, ha reconocido que a los empleados territoriales, tanto del orden departamental como distrital o municipal, se les debe aplicar respecto a la jornada laboral el Decreto Extraordinario 1042 de 1978. 1.4. Contestación de la demanda8. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que al dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 24 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, no se generan valores a cancelar al demandante sino en contra del mismo, en atención a que la entidad, si bien no reconoció horas extras en los porcentajes establecidos en los artículos 36 (Hora extra diurna 25%) y 37 (Hora extra nocturna 75%)

del mencionado decreto, sí liquidó y pago al funcionario valores adicionales por el trabajo suplementario realizado en todos los turnos en horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., correspondiente al 35% adicional al valor de la hora de la asignación básica mensual. Así mismo, por cuanto se le reconoció el doble de la asignación básica mensual (200%) en el trabajo realizado en dominicales y festivos, según lo estipulado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y con un adicional del 35%, para un total de 235%, en horario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. Por lo anterior, al dar aplicación a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 12 de febrero del 20159, no se genera saldo alguno a pagar, puesto que en los parámetros de liquidación de la mencionada sentencia, deben tenerse en cuenta los pagos efectuados al actor, a fin de no incurrir en pagos que desborden los porcentajes establecidos en el decreto ley o en la debida aplicación del mismo. Además, negó el reconocimiento de descansos compensatorios por trabajar dominicales y festivos (Artículo 39 del Decreto 1042 de 1978), los descansos compensatorios por exceder las 50 horas extras mensuales (Literal e) del artículo 36 ibídem) y la reliquidación de los factores salariales y prestacionales. Explicó que en el caso particular, el demandante laboró 360 horas al mes, toda vez que trabajó 15 días en jornadas continuas de 24 horas, seguidas de 24 horas de descanso (15

días x 24 horas = 360 horas), así las cosas afirmó que la jornada ordinaria es la que se desarrolla dentro de las 44 horas semanales conforme lo establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que de conformidad a la sentencia de unificación referida corresponden a 190 horas mensuales, y que lo que exceda de esta jornada mensual, se constituye en jornada extraordinaria. 8 Folios 169 a 185. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Bogotá 12 de marzo del 2015. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá - Secretaria de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. Señaló que la entidad canceló al actor, por concepto de jornada ordinaria laboral: 180 horas con asignación básica mensual y 10 horas con asignación básica mensual más un 35%; y respecto de la jornada extraordinaria: 180 horas con el valor de la asignación básica más un 35% adicional. Indicó que si bien el Consejo de Estado ordenó en la sentencia de unificación, citada con anterioridad, reajustar los recargos nocturnos cancelados al funcionario con base de liquidación de 190 horas, se tiene que dichos recargos según el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, son los que corresponden a los generados dentro de la jornada ordinaria (190 horas), reajuste que por sustracción de materia no se da, por cuanto las labores desarrolladas por el funcionario de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. se constituyeron en jornada

extraordinaria, de la cual solo se pueden reconocer 50 horas, razón por la cual al no haberse laborado en jornada ordinaria (190 horas) dentro del horario que genera recargo nocturno (6:00 p.m. a 6:00 a.m.), no hay lugar a reliquidar valor alguno. Afirmó que dando aplicación a la sentencia de unificación mencionada, se tiene que el pago efectuado por la entidad de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. correspondiente al 35% adicional al valor de la asignación básica, que en cada mes correspondieron a 180 horas, fueron canceladas de más por parte de la entidad, ya que las mencionadas horas se laboraron en jornada extraordinaria de las cuales como ya se analizó solo deben reconocerse 50 horas como diurnas, puesto que las 120 horas restantes fueron compensadas en tiempo por la entidad. Así las cosas, las 120 horas reconocidas al funcionario con un 35% adicional a la asignación básica mensual, es lo que en primera instancia genera el saldo a favor de la entidad y en contra del funcionario. Por lo anterior, señaló que al darse aplicación integral a los parámetros del mencionado fallo de Unificación, se concluye que no hay lugar a cancelar valor alguno al demandante, puesto que los saldos a favor se generarían en su contra. 1.5. La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2016 denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó en lo referente a la reliquidación de las horas extras y recargos reclamados, que no

tiene asidero jurídico esta pretensión por cuanto se encuentran liquidadas y pagadas conforme la jornada mixta que rige al personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por cuanto al actor se le ha cancelado el “(…) trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% y la remuneración ordinaria (para un total de 200%), recargo ordinario nocturno de 35%, recargo dominical y festivo nocturno de 235% y recargo festivo diurno de 200%.” Lo anterior, con apoyo en el acto acusado. 10 Folios 242 a 303. Informó que el personal de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se rige por una jornada mixta, la cual corresponde a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, que según lo establecido en la Resolución 656 del 29 de diciembre del 2009 no puede exceder de 66 horas semanales, toda vez, que le servicio prestado es un servicio público esencial. Recordó que es considerado trabajo en horas extras el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, situación que no se presenta en el sub lite, pues la jornada laboral del demandante se desarrollaba bajo el sistema de turnos señalado con anterioridad, lo que implica una programación previa del mismo y por consiguiente un conocimiento de antemano de los domingos del mes en los que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laboral, según la rotación de turnos prevista, de tal suerte que su labor en días de descanso se convierte en algo usual. Por lo anterior,

determinó que al actor no le asiste el derecho a la liquidación y pago de las horas extras. Consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de los descansos compensatorios, empero no los ordenó comoquiera que dicho concepto se tiene reconocido, en la medida en que en virtud del sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, se infiere que con posterioridad a las 24 laboradas el accionante descasaba las otras 24, periodo en el cual se encontraría incluido el descanso remunerado; en tal sentido, la misma suerte corren las pretensiones tendientes a obtener la reliquidación de las primas, factores sociales y de cesantías, por depender exclusivamente de lo anterior. Concluyó que en sustento de lo anterior, se podía establecer que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, en virtud a que la entidad demandada ha liquidado y pagado el trabajo suplementario en jornada mixta, jornada habitual de domingos y festivos en los porcentajes previstos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y ha concedido los descansos compensatorios de 24 horas de labor desde el 14 de noviembre del 2008. 1.6. El recurso de apelación11. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 8 de septiembre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, bajo los sigu