CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00491-01(0784-14)-2015

PENSION DE JUBILACION - Caducidad / CADUCIDAD - Reliquidación pensional / ACTO DE RELIQUIDACION PENSIONAL - Acto que pende del acto principal el cual no tiene término de caducidad / SOLICITUD DE RELIQUIDACION PENSIONAL - Silencio administrativo / ACTO DE RELIQUIDACION PENSIONAL - Puede ser demandado autónomamente no cuenta con término de caducidad La norma del actual código, como del anterior no contemplaron nada respecto del acto de reliquidación pensional y por tanto la jurisprudencia ha señalado de tiempo atrás cual es el término de caducidad de los actos de reliquidación pensional. Respecto de la caducidad de los actos que deciden la petición de reajuste pensional, se presentaron algunas discrepancias entre las dos Subsecciones que conforman la Sección Segunda de esta Corporación, la Sala Plena de esta Sección, en proveído del 13 de diciembre de 2001, con el fin de unificar la disparidad de criterios existentes, consideró que la petición de reajuste pensional es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste. Como los actos que reconocen y niegan prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo, la tesis de la Sala Plena de Sección continua teniendo plena vigencia y por tanto en el presente asunto, como se está demandando los actos por medio de los cuales de manera ficta se definió de solicitud de reliquidación pensional, la caducidad de este tipo de actos sigue la suerte del acto principal, es decir no tiene caducidad.

Amén de lo anterior en el presente caso se trata de actos producto del silencio administrativo como consecuencia de la solicitud de reliquidación pensional lo que implica que si bien dependen del principal pueden ser demandados autónomamente respecto del acto de reconocimiento pensional, y por tanto, al igual que éste, tampoco cuentan con término de caducidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el término de caducidad del acto de reliquidación pensional, ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 13 de diciembre de 2001, Exp. 0220-01, Actor: Rafael Gilberto Pérez, MP. Ana Margarita

Olaya Forero. LEY 1437 DE 2001 - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACIONSustentación / SUSTENTACION RECURSO DE APELACION - No es una simple formalidad irrelevante para el proceso / INOBSERVACION DE SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION - Declaratoria de desierto / SUSTENTACION - No contiene motivo de inconformidad Si bien el CPACA no refiere al objeto del recurso de apelación, solamente lo hace respecto de la procedencia que se concederá en los términos del mismo código, sin embargo en lo no regulado por estas normas se hace remisión expresa al Código de Procedimiento Civil, por disposición del artículo 306 de aquel estatuto procedimental, hoy entiéndase al Código General del Proceso. Esta normativa procesal establece no solo el objeto del recurso de apelación al que ya se hizo alusión, sino además, en materia de sustentación del recurso señala la carga procesal impuesta al apelante, quien “deberá precisar, de manera breve, los

reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación.” Es decir, para la sustentación del recurso en esta jurisdicción al amparo del CPACA, será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada o dicho de otra manera, los reparos concretos formulados contra la sentencia. En este caso, del escrito de apelación contra la sentencia no advierte la Sala motivo de inconformidad alguno por parte del apoderado que representa los intereses de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, que solo viene a argumentar en los alegatos de conclusión presentados con ocasión de esta instancia, lo que implica que en este caso se interpuso el recurso oportunamente, sin embargo la sustentación presentada en la misma oportunidad procesal no contiene motivo alguno que implique disentimiento. Sustentar no es cosa distinta a “sostener algo para que no se caiga o se tuerza, defender o sostener determinada opinión”, luego la sustentación del recurso debió incluir la razón por la que la entidad apelante sostiene “que aquellas personas que se encuentran con el beneficio del régimen de transición, se les debe liquidar la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años anteriores a la última cotización y con factores determinados por el Decreto 1158 de 2004.” Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia bajo el anterior estatuto

acarreaba la declaratoria de desierto del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnaba. El CPACA nada dice al respecto, sin embargo de las normas que regulan el recurso de apelación se concluye que si la sustentación no contiene motivo de inconformidad, no puede acometer la Sala estudio alguno porque no existe argumento frente al que deba pronunciarse. Lo anterior lleva a la conclusión que la providencia debe ser confirmada, dado que los argumentos que marcan la competencia de la segunda instancia en la apelación, son los que sirvieron de sustento para interponer el recurso y que valieron para que se concediera.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 247

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00491-01(0784-14)

Actor: CECILIA MARIA VELEZ WHITE

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: LEY 1437 DE 2011

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 15 de noviembre de 2013 proferida por la Sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las

súplicas de la demanda. I.- ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora CECILIA MARIA VELEZ WHITE presentó demanda ante esta jurisdicción, con el fin de obtener la declaratoria de constitución del silencio administrativo negativo respecto del derecho de petición radicado el día 19 de octubre de 2011. Impetra a su vez la nulidad del acto ficto presunto negativo aludido así como del acaecido por razón del recurso de apelación interpuesto. A título de restablecimiento del derecho solicita en síntesis, que se ordene la reliquidación y pago de su pensión de vejez calculada en un 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio teniendo en cuenta los factores percibidos, así como las diferencias de las mesadas entre lo que se le ha venido cancelando y lo que se determine pagar en la sentencia, sumas que solicita ajustadas conforme al índice de precios al consumidor y además el cumplimiento del fallo dentro del término legal, en caso contrario la respectiva condena al pago de intereses moratorios.1

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS2

Como sustento de las pretensiones propuestas, el demandante expuso en síntesis, los siguientes hechos: Laboró al servicio del Estado por más de veinte años desde el 16 de marzo de 1977 hasta el 07 de agosto de 2010 durante periodos que sumados dan un total de 22 años 11 meses y 14 días. Nació el 13 de noviembre de 1952 y a la fecha de presentación de la demanda cuenta con más de 59 años de edad. 1 Flios 2-3

2 Ver folios 22 y 23 del cuaderno principal. La demandante laboró en diferentes entidades del Estado, siendo el último cargo desempeñado el de Ministra de Educación Nacional. Mediante Resolución No. 021311 del 19 de julio de 2010 proferida por el Instituto del Seguro Social, se le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $5.511.016.oo condicionada a acreditar retiro definitivo del servicio oficial, pensión que fue liquidada conforme la Ley 797 de 2003. Por Resolución No. 027492 del 16 de septiembre de 2010, se modificó la Resolución No 021311 del 19 de julio de 2010, ordenando la inclusión en nómina a partir del 07 de Agosto de 2010 (fecha en que acredito el retiro definitivo del servicio) en cuantía de $5.515.350.oo de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. Alude que en ninguna de los dos actos se tuvo en cuenta para el cálculo de la pensión todos los factores de salario devengados en el último año de servicios, habida cuenta de que todos los tiempos son de carácter público y que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 toda vez que al momento de entrada en vigencia del sistema la demandante contaba con más de 35 años de edad, siendo la disposición más favorable para liquidar la prestación contenida en las leyes 33 y 62 de 1985, en armonía con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 que se aplica para empleados con 20 años de servicio y 55 años de edad.

Devengó durante el último año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio comprendido entre el 07 de agosto de 2009 y el 6 de agosto de 2010 los siguientes factores: asignación básica mensual, gastos de representación, prima de dirección mensual, bonificación por servicios, prima de vacación, indemnización por vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por dirección anual, los cuales fueron desestimados en forma irregular por la Resolución que hizo el reconocimiento pensional porque el Instituto de los Seguros Sociales liquido la pensión teniendo en cuenta solamente los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. En fecha 19 de octubre de 2011, solicitó al Instituto del Seguro Social la reliquidación de su pensión de acuerdo con lo establecido en la ley 33 de 1985 y como consecuencia se reliquide la pensión de vejez, con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios. El 26 de enero de 2012 se interpuso recurso de apelación contra el acto ficto o presunto negativo surgido del silencio de la accionada sin que hasta la fecha de presentación de esta demanda se obtenga respuesta alguna de las peticiones incoadas.3

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Fueron invocadas en el escrito de demanda, como normas violadas, los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política. De orden legal los artículos 210 del Código Sustantivo de Trabajo artículo 6 de las Leyes 153 y 57 de 1887, artículo 45 Decreto 1045 de 1978, leyes 33 y 62

de 1985 y el artículo 69 del Decreto 1848 de 1969. Señala que se violan porque de las pruebas se concluye que la demandante laboró al servicio del Estado por más de 20 años por lo que la pensión de vejez deberá liquidarse bajo el imperio de la ley 33 de 1985, en lo relacionado con la edad y tiempo de servicio. Alude a que se ha entendido que el concepto de salario implica todo lo que constituye remuneración directa o indirecta al trabajo, como los sueldos, primas, bonificaciones, etc., excluyendo de tal concepto las sumas que por mera liberalidad patronal recibe el trabajador. En el ámbito del derecho público no se pueden admitir las meras liberalidades patronales y por ello todo lo que recibe el empleado oficial 3 Fls 30-33 constituye salario. Refiere certeza por parte de la actora en el sentido de que la pensión a la que tiene derecho está dentro de la excepción prevista en el inciso primero, parágrafo segundo, del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que establece la regla según la cual la pensión se causa con veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios en el sector oficial, con cincuenta y cinco (55) años de edad, siendo la cuantía de la pensión equivalente al 75% del salario promedio que “sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Por lo anterior estima la demandante que la pensión a la que tiene derecho está dentro de la excepción puesto que el disfrute de la pensión hace parte de un régimen especial de pensiones. Y en lo devengados alude deben incluirse todos los factores salariales porque existe disposición aplicable al caso, como lo es el artículo 1º inciso segundo

de la Ley 33 de 1985.4

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Instituto de los Seguros Sociales se opone a las pretensiones señalando que lo hace hasta que la justicia “ordinaria” decida conforme a las pruebas que se lleguen al proceso, dado que no se cumplen los presupuestos legales. Añade que conforme al artículo 21 de la ley 100 de 1993, la entidad siempre ha actuado dentro de los parámetros legales y constitucionales, amparado en el principio de buena fe tanto de esta entidad como de las entidades o personas que acuden a ella en calidad de usuarios o afiliados y en desarrollo de lo expresado en nuestra carta magna art. 83. Alude, sin mayores argumentos, a la actuación de la entidad ceñida al ordenamiento legal. Propone las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la 4 Fls -29-42 obligación reclamado, y la innominada o genérica.5 Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones“ interviene para oponerse a las pretensiones de la demanda con el argumento de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tanto el reconocimiento de la pensión se hizo en atención al Acuerdo 0049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por expresa remisión que hace el Decreto 758 de 1990 por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Para calcular el ingreso base de liquidación, refiere que a los

beneficiarios que les faltare diez años para adquirir el derecho, se tomará lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y para el caso, se tomó un ingreso base de liquidación equivalente a $9.269.495.oo al que se aplicó el 75% para un quantum de $5’585.365.oo a partir del 7 de agosto de 2010. Agrega que la liquidación de la pensión de la demandante, se tuvo en cuenta los valores señalados en el decreto 1158 de 1994, los cuales están constituidos por la asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea de factor de salario, remuneración por trabajo dominical festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección C, por medio de sentencia de 15 de noviembre de 2013 accedió a las súplicas de la demanda.6

En primer lugar, se refirió a los hechos demostrados de los cuales dedujo demostrado que la demandante estuvo vinculada en calidad de empleada pública y privada 22 años, 10 meses y 7 días. 5Flios 68-72 6 Visible a folios 166 a 173 En cuanto a los aportes a pensión por ese tiempo trabajado, señalo que salvo el lapso laborado con el departamento nacional de Planeación, en relación con el que no se aportó para pensión debiendo exigirse el correspondiente bono pensional, la accionante realizó las cotizaciones al sistema en CAJANAL y al

Instituto de los Seguros Sociales. Mediante Resolución No 21311 del 19 de julio de 2010 se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor del demandante, en cuantía de $5.511.016.oo M/cte, que quedó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la misma. Esta prestación se liquidó conforme a lo establecido en los arts. 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y los factores señalados en el Decreto Reglamentario No.1158 de 1994, por considerar que no es posible dar aplicación a la Ley 71 de 1988, toda vez que el tiempo laborado al Departamento Nacional Planeación no fue cotizado a ninguna Caja de Previsión, ni al ISS, lo que impide completar los 20 años de cotización. Producido el retiro definitivo del servicio de la demandante, el ISS profirió la Resolución No. 027942 del 16 de septiembre de 2010, mediante la cual se modifica el acto que reconoce su pensión de vejez y la incluye en nómina, elevando la cuantía a la suma de 45.515.350.oo liquidada con el 59.50%, conforme a lo preceptuado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, e incluyendo los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, con efectos a partir del 7 de agosto de 2010. El 19 de octubre de 2011 solicitó reliquidación de su pensión, de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Transcurridos más de tres meses sin que la administración hubiera dado respuesta que resolviera la petición, configurándose el silencio administrativo negativo. Interpuesto el recurso de apelación contra el acto, corriendo la misma suerte de la petición inicial. La Subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional, hizo constar que la señora Cecilia Maria Vélez White, durante su último año de servicios, esto es, del 7 de agosto de 2009 al 6 de agosto de 2010 devengó los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, gastos de representación mensual, prima de dirección mensual, bonificación por servicios prestados anual, prima de servicios anual, prima de vacaciones anual, prima de navidad anual, bonificación por recreación anual, indemnización de vacaciones anual y bonificación por dirección anual. En primera instancia que a la actora no le la cobija la Ley 100 de 1993, como erradamente lo consideró la entidad por cuanto a la entrada en vigencia de la norma tenía más de 35 años de edad, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de esa Ley. Refiere que aunque la Ley 100 de 1993 artículo 36 inciso segundo, dispone la edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicios y el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años de edad o más si son mujeres o 40 o más si son hombres, o quince años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen de transición al cual se encuentren afiliados (Situación

de la demandante quien al 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad) Expresa que la demandada al establecer la cuantía de la pensión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esto es, con base en los factores sobre los cuales la accionante cotizó durante todo el tiempo desde la vigencia del sistema General de pensiones y un porcentaje del 59.51%, y tal como lo hizo al expedir las resoluciones 021311 del 19 de julio y 027942 del 16 de septiembre de 2010, afectó el monto de la pensión y de paso desnaturalizó el régimen. Consideró el A-quo que los argumentos esbozados en la sentencia de esta Sección de fecha 4 de agosto de 2010, resultan aplicables atendiendo principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad a aquellas pensiones reconocidas según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Con base en lo anterior concluyó la providencia apelada que es procedente reliquidar la pensión ordinaria de jubilación de la demandante, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores de salario devengados en el año anterior al retiro del servicio (7 de agosto de 2009 al 6 de agosto de 2010) , los cuales según la certificación obrante al folio 9 del expediente son: asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados (1/12), prima de vacaciones (1/12), prima de servicios (1/12) y prima de navidad (1/12) factores sobre los cuales la entidad demandada podrá efectuar el descuento de los aportes correspondientes, debidamente indexados y sobre el

monto equivalente para la financiación de la pensión, de acuerdo al art 48 del Acto legislativo 01 de 2005, siempre que no se haya efectuado la deducción legal, en la proporción que legalmente le corresponde. Negó la inclusión de los factores: bonificación por dirección, prima de dirección y bonificación por recreación, dado que no constituyen factor salarial, y en cuanto a la vacación igual suerte corrió dado que no constituye ni salario ni prestación. Finalmente estimo no configurarse la prescripción teniendo en cuenta que a la actora se le reconoció su pensión de jubilación condicionada su exigibilidad al retiro definitivo del servicio, el cual ocurrió el 7 de agosto de 2010, fecha a partir de la cual se dispuso la reliquidación de la prestación, mediante Resolución No. 027492 del 16 d septiembre de 2010, acto administrativo del cual solicito revisión a través del escrito del 19 de octubre de 2011 y que constituyo el silencio administrativo negativo que aquí se demanda y entre esa fecha y la presentación de la demanda no transcurrieron más de tres años.7

6. LA APELACIÓN Colpensiones presentó recurso de apelación contra la decisión en tanto que el Instituto de los Seguros Sociales liquidó y ordenó pagar la pensión de la demandante con el 75% de los factores devengados durante los últimos años, para finalmente reconocer a la demandante una pensión de $5.585.365.oo a partir del 7 de agosto de 2010, tomando como base el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto que es que aquellas personas que se encuentran con el

7 Fls 166-174 beneficio del régimen de transición se les debe liquidar la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años anteriores a la última cotización y con los factores determinados en el Decreto 1158 de 2004. Agrega que también propuso la excepción de inepta demanda, porque la demandante no solicito la nulidad de los actos administrativos que reconocieron el derecho pensional y ordenaron su inclusión en nómina, Resoluciones Nos 021311 del 19 de julio de 2010 y No. 027492 del 16 de septiembre de 2010, y el artículo 163 del CPACA pone de manifiesto, que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, se le debe individualizar con toda precisión y el Juez de primera instancia se pronunció en la parte resolutiva sobre la prescripción e inexistencia del derecho.8

7. ALEGATOS DE INSTANCIA.

El apoderado de la entidad demandada señala que el mero hecho de que la demandante cumpla con la edad o el tiempo requerido en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no la hace acreedora per se, de que se le liquide o reliquide su pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, habida cuenta de que de acuerdo a lo establecido el inciso tercero del artículo 36 de la misma ley, el régimen de transición respeta solamente la edad que en este caso seria 55 años para las mujeres y de 60 años para los hombres, el tiempo que es el periodo que la persona debe haber cotizado , que para el caso que hoy nos ocupa son 20 años

de servicio exclusivo al Estado, y por último el porcentaje o tasa de reemplazo que es del 75% en este caso, empero la forma de realizar la liquidación y encontrar el ingreso base de liquidación está regulado por el inciso tercero el artículo 26 de la ley 100 de 1993 y lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y sus decreto reglamentario 1158 de 1994. Agrega que el fallo impugnado se inobservó lo establecido en el artículo 3º de la Ley 33 y 62 de 1985. Al declararse a la demandante como beneficiaria del régimen de 8 Fls 179-180 transición de la ley, se debe aplicar el régimen de transición en su integridad; esto es, no se puede inobservar que el legislador dejo plasmado en nuestro ordenamiento jurídico que las pensiones se liquidaban con base en los factores sobre los cuales se realizaron los aportes, tal como lo estableció la norma precitada., lo que no deviene en sesgado sino en aplicación del principio de legalidad. Señala que el artículo 48 de la Carta Política relativo a la regulación constitucional del derecho a la seguridad social, en lo atinente a factores sobre los cuales debe realizar las liquidaciones de las pensiones. Finalmente alude que el sueldo por vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación por recreación no son factores de salario que conformen el ingreso base de liquidación de las pensiones de tal manera que no deben ser incluidos en el mismo. Por lo anterior solicita revocar la sentencia impugnada en cuanto a lo desfavorable y en su lugar se ordene absolver de todas y cada una de las

pretensiones de la demanda.9 Por su parte el apoderado de la actora reitera los argumentos expuestos tanto en la demanda como en los alegatos de instancia.10 El Ministerio Público solicita confirmar la sentencia apelada que accedió a las pretensiones en el entendido que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación de los regímenes especial para cada régimen entre los que se encuentra la llamada pensión por aportes y la pensión de vejez del Seguro Social. Alude que la pensión a la que tiene derecho la demandante es la llamada pensión por aportes, el monto corresponde al 75% del salario de liquidación que es el salario promedio que sirvió de base para los aportes de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994. La base de liquidación que equivaldría a las cotizaciones durante el último año de servicios, según el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, sin 9 Fls 216-222 10Fl 223-224 embrago como dicha norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, no es posible tenerlo en cuenta porque se encuentra en fuera del ordenamiento legal, existiendo un vacío normativo por el cual en aplicación al principio de favorabilidad, es necesario armonizar su reconocimiento con base en las normas vigentes con anterioridad a la ley de 1993, por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 71 de 1988, que para el caso serían las leyes 33 y 62 de 1985, normas que indican deben tenerse en cuenta el salario promedio de base

para los aportes durante el último año de servicios.11 Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver sería si el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ampara a la accionante y por tanto si es acreedora a la pensión por partes con tiempos servidos en el sector privado y público.

Sin embargo, estudiará si posible acometer estudio de la providencia de primera instancia cuando en la apelación no se han presentado argumentos de inconformidad frente a la misma.

1. La excepción.

Con relación a la excepción de inepta demanda sostiene en que la demandante no solicitó la nulidad de los actos administrativos que reconocieron el derecho pensional y ordenaron su inclusión en nómina: Resoluciones No. 021311 del 19 de julio de 2010 y No. 027492 del 16 de septiembre de 2010, agregando que el artículo 163 del CPACA, pone de manifiesto que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, este se debe individualizar con toda precisión. 11 Fls 231-234 Y aunque la argumentación no es clara, interpreta el Despacho que este argumento de exceptivo lo centra en que no se demandaron los actos que reconocieron la pensión. Al respecto se dirá que de conformidad con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 la demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente

prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;…” Sin embargo, la norma del actual código, como del anterior no contemplaron nada respecto del acto de reliquidación pensional y por tanto la jurisprudencia ha señalado de tiempo atrás cual es el término de caducidad de los actos de reliquidación pensional. Respecto de la caducidad de los actos que deciden la petición de reajuste pensional, se presentaron algunas discrepancias entre las dos Subsecciones que conforman la Sección Segunda de esta Corporación, la Sala Plena de esta Sección, en proveído del 13 de diciembre de 2001, con el fin de unificar la disparidad de criterios existentes, consideró que la petición de reajuste pensional es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste12. Como los actos que reconocen y niegan prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo, la tesis de la Sala Plena de Sección continua teniendo plena vigencia y por tanto en el presente asunto, como se está demandando los actos por medio de los cuales de manera ficta se definió de solicitud de reliquidación pensional, la caducidad de este tipo de actos sigue la suerte del acto principal, es decir no tiene caducidad. 12 Exp. 0220/01. Actor: Rafael Gilberto Pérez Rojas C.P. Ana Margarita Olaya Forero Amén de lo anterior en el presente caso se trata de actos producto del silencio administrativo como consecuencia de la solicitud de reliquidación

pensional lo que implica que si bien dependen del principal pueden ser demandados autónomamente respecto del acto de reconocimiento pensional, y por tanto, al igual que éste, tampoco cuentan con término de caducidad. Por lo anterior, si bien el a-quo no emitió pronunciamiento respecto de esta excepción, la ausencia del mismo en manera alguna implica quebranto al debido proceso y al derecho de defensa sin perjuicio de que en esta instancia se corrija el yerro advertido. Así las cosas, la decisión de primera instancia habrá de adicionarse para declarar no probada la excepción de inepta demanda de la acción.

2. Fondo del asunto.

En este caso la sentencia de primera instancia resolvió declarar la nulidad del acto ficto