CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00572-01(1548-14)-2015

CARGO DE ASESOR DEL DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION – Cargo de libre nombramiento y remoción De acuerdo a la clasificación de los empleos en la Procuraduría General de la Nación (articulo 182 Decreto 262 de 2000), el cargo de Asesor del Despacho del Procurador se encontraba ubicado dentro de los denominado de libre nombramiento y remoción, permitiendo concluir que, el empleo que ostentaba la señora Leyla Lizarazo Valencia sin duda alguna era de aquellos denominados o clasificados como de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 182

NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN EPOCA PREELECTORAL O LEY DE GARANTIAS – Aplicación a los servidores públicos. Alcance La limitación contenida en el artículo 32 de la ley 996 de 2005, debe interpretarse en su sentido restrictivotal como lo realizó la H. Corte Constitucional-, es decir, que los destinatarios de la misma solo resultan ser los servidores de la rama ejecutiva del poder público, quienes tiene un mayor poder de nominación y un alto componente político, todo ello en aras de salvaguardar los principios de la función administrativa contenido el artículo 209 de la Carta Superior. A contrario sensu, el contenido prohibitivo prescrito en el artículo 33 y 38 de la prenombrada ley 996 de 2005, resulta aplicable a todos los servidores públicos, incluidos por supuesto, los órganos que inicialmente habían sido exceptuado por la misma normativa, valga decir, los órganos del poder judicial, de control, electorales y de seguridad, ello

debido a los efectos de la sentencia C-1153 de 2005, pero en lo atinente a la prohibición de retiro del servicio, solo deviene aplicable a funcionarios de carrera administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 996 DE 2005 – ARTICULO 32 / LEY 996 DE 2005 – ARTICULO 33 / LEY 996 DE 2005 – ARTICULO 38

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación de la ley de garantías, Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio civil, concepto de junio 10 de 2010, Rad.

2010-00066 INSUBSISTENCIA DE ASESOR DE LA PROCURADURIA EN ÉPOCA PREELECTORAL O LEY DE GARATNIAS – No aplicación. La prohibición recae sobre la rama ejecutiva La prohibición de no vinculación a la nómina estatal contenida en el artículo 32 de la ley 996 de 2005, no deviene aplicable al Procurador General de la Nación, por lo que, al expedir el Decreto 542 del 27 de febrero de 2012 que declaró insubsistente a la demandante, no denota un actuar contra legem o violatorio de norma superior, sino todo lo contrario, es decir, que la decisión demandada se produjo bajo la facultad nominadora y discrecional que la constitución y el Decreto 262 de 2000 le confería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).- Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00572-01(1548-14)

Actor: LEYLA LIZARAZO VALENCIA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Asunto: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien denegó las súplicas de la demanda incoada por la señora Leyla Lizarazo Valencia contra la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.- En ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, la ciudadana Leyla Lizarazo Valencia, actuando a través de apoderado judicial, acudió ante esta jurisdicción, con el objeto de acusar la legalidad del Decreto No 542 del 27 de febrero de 2012, por medio de la cual, la Procuraduría General de la Nación declara insubsistente el nombramiento de la referida accionante.”1

Pretende el apoderado de la parte demandante se declare la nulidad del Decreto No 542 del 27 de febrero de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Leyla Lizarazo Valencia en el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación. 1 La demanda obra a folios 62 al 78 del cuaderno principal. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del

derecho, depreca se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la entidad demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos e intereses respectivos, así como los perjuicios inmateriales causados al actor. I.1. LOS HECHOS I.1.1. La Procuraduría General de la Nación mediante Decreto No 072 de fecha 16 de febrero de 1996, nombró a la señora Leyla Lizarazo Valencia en periodo de prueba para desempeñar el cargo de abogado visitador grado 17, código 17AV-071. I.1.2. Cumplido el periodo de prueba y obteniendo calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño laboral, por medio de Resolución No 0036 de fecha septiembre 11 de 1996, se inscribió a la accionante en el escalafón de la Carrera Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de profesional universitario Grado 17, código 3PU17 de la planta globalizada de la entidad. I.1.3. Posteriormente, mediante Decreto 0903 de fecha 18 de septiembre de 19998, fue nombrada la demandante Leyla Lizarazo Valencia en el cargo de Asesor, Grado 24 con sede en el despacho del Procurador General de la Nación en la ciudad de Bogotá. Así mismo, mediante Resolución No 3699 del 16 de octubre de 1998, se confirmó el anterior nombramiento, tomando posesión del mismo la designada en fecha 16 de octubre de 1998.

I.1.4. Que en cumplimiento del Decreto 1158 de junio 29 de 1999, el Procurador General de la Nación, mediante el Decreto 0256 del 28 de julio de 1999, incorporó a la actora a la planta de personal de la entidad en el cargo de Asesor, Código 1AS-24-34, del Despacho del Procurador General de la Nación y por acta No 763 del 9 de agosto de 1999, tomó posesión del cargo. I.1.5. Posteriormente, mediante Decreto No 0101 del 23 de marzo de 2000, fue incorporada la accionante a la planta de personal en el mismo cargo que venía ocupando, tomando posesión en fecha 31 de marzo de 2000, a través de acta No 0339. Y atendiendo a la organización interna de la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, la señora Leyla Lizarazo Valencia, fue asignada al mismo cargo mediante Resolución No 180 del 13 de junio de 2000. I.1.6. Mediante Decreto No 601 del 6 de junio de 2001, se asignó funciones a la actora de Asesora, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General, en la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal. I.1.7. Que en virtud de la asignación de funciones en la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, la actora se matriculó en la maestría de responsabilidad contractual y extracontractual, civil y del Estado, para lo cual, obtuvo los correspondientes permisos. I.1.8. Que mediante Decreto 542 de fecha 27 de febrero de 2012, el

Procurador General de la Nación, decidió declarar insubsistente el nombramiento de la doctora Leyla Lizarazo Valencia en el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24. I.1.9. La doctora Leyla Lizarazo Valencia, prestó sus servicios durante más de 16 años en los que estuvo vinculada en la Procuraduría General de la Nación, desempeñándose de manera impecable, sin llamado de atención, con un constante deseo de superación, acumulando una amplia experiencia. I.1.10.Sin ninguna clase de motivo o justificación, salvo la necesidad de tener cargos disponibles para garantizar su reelección en el senado de la República, el señor Procurador General de la Nación decidió declarar insubsistente el nombramiento de la demandante. I.2. Normas violadas y concepto de su violación.- De la Constitución Política de 1991, estima vulneradas los artículos 2, 29, y 209 de la Constitución Nacional; así como también la ley 996 de 2005 y el artículo 32 y 33 de la ley 996 de 2005 y 8 de la ley 153 de 1887. El apoderado de la parte demandante invocó como cargos de nulidad, la violación de normas superiores en las cuales debería fundarse la decisión y la existencia de desviación de poder. a. Del cargo de violación a norma superior. En lo atinente al cargo de violación a norma superior, alega que al declarar el Procurador General de la Nación la insubsistencia sin justificación alguna de una funcionaria con más de 16 años de vinculación al órgano de control en comento,

con las más altas calidades académicas y con una invaluable experiencia, claramente se violan los principios de moralidad, imparcialidad e ineficacia en su decisión. En cuanto al primer principio, es decir, al de moralidad administrativa, sostiene que la decisión acusada se produce con el objeto de aprovechar una coyuntura reeleccionista que le permitiera al nominador disponer de cargos para garantizar con los senadores lo que èl le niega a funcionarios de perfil técnico. Y se torna parcial e ineficaz, por cuento que, sin ningún tipo de justificación, con el retiro de la actora se menosprecia para la entidad, muchos años de experiencia capitalizados en el cumplimiento de su objeto institucional. De otra parte, señala que mediante la ley 996 de 2005, se reglamentó la elección y reelección del presidente y vicepresidente de la Republica, estableciéndose una serie de regulaciones especiales tales como las consagradas en los artículo 32 y 33 de la citada norma, de tal manera que, de forma analógica o con aplicación extensiva, para el caso de la reelección del Procurador General de la Nación debió tenerse en cuenta las normas contenidas en la ley estatutaria prenombrada. b. Del cargo de desviación de poder Considera que el Procurador General de la Nación al hacer uso de la facultad discrecional de declarar insubsistente a la demandante, no lo hizo con arreglo a la ley, es decir, que la finalidad no era mejorar el servicio. Indica que el acto demandado deviene de una causa distinta a la que en verdad debe originarlo, pues, en el caso bajo estudio, la motivación real de la decisión cuestionada no fue otra que la de garantizar la reelección del Procurador General

de la Nación, desconociendo la estabilidad laboral de los servidores de la entidad. Que las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes que llevaron a la utilización del poder de declaratoria de insubsistencia sin ajustarse a derecho, muestran que tal medida se fundó única y exclusivamente en un fin personalista de aquel y no en el mejoramiento del servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado debidamente constituido, presentó escrito de contestación a la demanda2 y en el mismo se opuso a las suplicas formuladas por el actor bajo el siguiente razonamiento: a. De la legalidad del acto discrecional Manifiesta que el deber de motivación en los actos basados en la facultad discrecional no es una exigencia legal para tomar ese tipo de decisiones, como quiera que las mismas se amparan en la presunción del buen servicio. b. De la facultad discrecional del Procurador General de la Nación. Señala que conforme al Decreto 262 de 20003, existen al interior de la Procuraduría General de la Nación tres clases de cargo: De carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción y de periodo fijo. 2 Obrante a folio 110 al 143 del cuaderno principal 3 ARTÍCULO 82. Clases de nombramiento. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción. b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema

de méritos. c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso. Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo. Parágrafo. Nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos. Así mismo, aduce que de acuerdo a lo estatuido en el artículo 278 numeral 6 de la Constitución Nacional, la potestad de nombrar y remover recae sobre el Procurador General de la Nación. Que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1824 del prenombrado Decreto 262 de 2000, el cargo de Asesor del Despacho del Procurador es de libre nombramiento y remoción. Atendiendo a la naturaleza del empleo que ostentaba la actora, es decir, un cargo de libre nombramiento y remoción, el Procurador General de la Nación podía hacer uso de la facultad discrecional para remover a un funcionario que ocupase un empleado de tal categoría, por lo que, para el caso de la doctora Lizarazo Valencia, quien se desempeñaba en la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Asesora del Despacho del Procurador General de la Nación, su nombramiento podía ser declarado insubsistente, precisamente, en uso de la facultad discrecional conferida al nominador por parte de los artículo 278 de la

Constitución Nacional y 165 del Decreto 262 de 2000. De igual manera, manifiesta que para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción no se requiere de un factor único, sino que por el contrario, debe cumplirse con un conjunto de factores tales como la confianza, la acreditación de requisitos, la disponibilidad y acuciosidad para cumplir las funciones propias del 4 ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público
• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. cargo, por lo que, la desvinculación de la doctora Leyla Lizarazo Valencia se produjo de igual forma a como ingresó, es decir, mediante acto legal fundado en la

Carta Política y legislación vigente. c. Inaplicabilidad de los artículos 32 y 38 de la ley 996 de 2005 respecto de la Procuraduría General de la Nación. Arguye la entidad accionada que la prohibición de la ley de garantías sobre la no modificación de la nómina estatal se circunscribe taxativamente según el artículo 32 a la rama ejecutiva del poder público. En ese orden, señala que de conformidad con la ley 201 de 1995, la Procuraduría General de la Nación es un órgano del Ministerio Público y está dotado de autonomía administrativa, financiera y presupuestal, para el cumplimiento de sus funciones como órgano de control. Entonces, es claro que el artículo 32 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, establecen la prohibición de modificación de la nómina estatal en la época previa a los comisiones electorales, la cual resulta aplicable a la rama ejecutiva del poder público, enfatizando esta prohibición para los Gobernadores, Alcaldes municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de entidades Descentralizadas del orden municipal, Departamental o Distrital en sus respectivas dependencias. Por lo anterior, considera la demandada que la Procuraduría General de la Nación no está inmersa en las prohibiciones consagradas en los artículos 32 y 38 de la ley 996 de 2005, al ser un órgano de control autónomo e independiente de las ramas del poder y de manera particular, de la rama ejecutiva.

3. SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Que de conformidad con los artículos 82, 158, 165 y 182 del Decreto 262 de 2000, el retiro de un empleado público que ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción en la Procuraduría General de la Nación, puede producirse sin que requiera motivación alguna, dado que el nombramiento se realiza en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función. De otra parte, advierte que si bien se allegó prueba documental a través de la cual, el Sindicato de Funcionarios de la Procuraduría General de la Nación expresó su preocupación por el elevado número de insubsistencias en la entidad, también lo es que, tal documento carece de respaldo probatorio que le imprima veracidad a la apreciación expuesta por el órgano sindical. Y mucho menos, que tal manifestación del ente sindical tenga la fuerza para demostrar que la decisión de retiro de la actora pudo estar afectada por una desviación de poder. Y respecto de la prueba contenido en el oficio S.G. 3638 de septiembre 11 de 2013, sostuvo la corporación falladora que de dicha prueba no es posible derivar algo relevante para inferir la desviación de poder, como quiera que la misma contiene información general sobre la forma como se adelanta el manejo de la planta global y la forma como se referencian las distintas novedades que tiene que

ver con dicha planta. En lo referente a la prueba documental en la que se hace saber acerca de las declaratorias de insubsistencias de 51 funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, señaló que la misma solo refleja un dato estadístico del cual no permite deducir una actuación irregular del nominador. Respecto a la prueba documental a través de la cual, la Secretaria General del órgano de control en comento hace saber que durante los años 2012 y 2013, se declararon la insubsistencia de cinco (5) Asesores, Código 1AS, Grado 24, el fallo confutado manifestó que, la misma lo que demuestra es que en dos (2) años solo se produjo el retiro de cuatro (4) empleados en el cargo de Asesor – el mismo que ocupaba la accionantelo que no prueba que haya una “masacre laboral”, ni tampoco que tal hecho constituya un actuar irregular por parte de la Procuraduría General de la Nación. Finalmente, en lo concerniente a la eficiente prestación del servicio por parte del demandante, señala que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis es del fuero interno del nominador. Además, que a la parte actora bajo el aforismo jurídico onus probando incumbit actori, le asiste el deber de probanza, sin que hubiere acreditado pruebas suficientes para desvirtuar las razones de buen servicio intrínsecas en el acto discrecional.

4. DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACION.

El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su

lugar, se acceda a las súplicas de la demanda y, para ello invocó las siguientes razones: Sostuvo el libelista que el fallo apelado no abordó el estudio del primer cargo formulado en la demanda, consistente en la violación de normas superiores en que debió fundarse la decisión. Sobre el particular, alega que se plantearon en la demanda sendos debates sobre la inobservancia de la ley 996 de 2005, su control de constitucionalidad y el desconocimiento de ciertos principios generales del derecho y de la función administrativa. Así mismo, considera que el fallo apelado omitió el estudio acerca de la verdadera razón que tuvo el Procurador General de la Nación para declarar la insubsistencia de la actora, señalando que la real motivación era la aspiración reeleccionista del Director del Ministerio Público. De otra parte, arguye que una de las pruebas decisivas para la resolución del presente caso, tenía que ver con la certificación de las funciones específicas del cargo de Asesor 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación, siendo que tal prueba no se allegò por parte de la demandada, lo que imposibilitó que se verificara las funciones del mismo. Y no solo ello, sino que tampoco se especificó quien había sido el profesional que reemplazo en el cargo a la demandante, lo que resulta contrario a la finalidad que se persigue cuando se hace un cambio en la planta de personal, porque, en teoría, la remoción de la accionante debía propender por un mejoramiento en el servicio, constituyendo tal proceder de la administración en un indicio de que la declaratoria de insubsistencia no estuvo encaminada al mejoramiento del servicio.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Publico hizo mutis por el foro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por la accionada y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración, fijando para ello el siguiente:

6. Problema Jurídico.- Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación incoado contra la sentencia de fecha veinticinco (28) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en virtud de ello, determinar si la Procuraduría General de la Nación como órgano autónomo e independiente de las ramas del poder público estaba obligada a cumplir la prohibición contenida en la ley 996 de 2005, específicamente, sobre los artículos 32, 33 y 38 de la referida ley estatutaria y, en consecuencia, establecer si le es aplicable al Procurador General de la Nación la prohibición de retirar personal en empleos de libre nombramiento y remoción en épocas preelectorales o si en su defecto, ésta solo es extensible a los órganos del poder ejecutivo, por lo que, el 542 de febrero 27 de 2012, no estaría afectado por la causal de nulidad alegada por la demandante.

Y en segundo lugar, establecer si la omisión de la Procuraduría General de la Nación consistente en no allegar al proceso las funciones específicas del cargo de Asesor 1AS, Grado 24 del despacho del procurador y asignada a la Procuraduría

Delegada para la Contratación Estatal; así como también, no haber precisado si el aludido cargo había sido trasladado a otra dependencia, si el mismo había sido provisto y no haber indicado la hoja de vida del funcionario nombrado, constituyen un claro indicio de que la declaración de insubsistencia de la demandante no estuvo encaminado a obtener un mejoramiento del servicio. Para resolver este cuestionamiento se hace necesario realizar las siguientes precisiones: 6.1. La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo i) La naturaleza del cargo ocupado por la demandante; ii) Limites o extensión de las restricciones y prohibiciones establecidas en los artículo 32 y 38 de la ley 996 de 2005, conforme a la sentencia de inexequibilidad C-1153 del once (11) de noviembre de dos mil cinco (2005) y, iii) El caso que demanda la atención de la Sala, consistente en analizar si el acto acusado fue expedido con desconocimiento de la prohibición contenida en la ley estatutaria No 996 de 2005 y si las omisiones probatorias alegadas por la parte actora constituyen indicio de que la declaración de insubsistencia de la demandante no estuvo encaminado a obtener un mejoramiento del servicio. 6.1.1. De la naturaleza del cargo El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre

nombramiento y remoción. De acuerdo a lo anterior, tenemos que, en efecto, la norma general en materia de vinculación a la administración pública es el régimen de carrera administrativa, y como excepción se encuentran los de libre nombramiento y remoción, por supuesto, siendo distintas las condiciones en materia de ingreso, permanencia, promoción y desvinculación entre una y otra, ya que el empleado nombrado bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción está supeditado a las facultades discrecionales que el legislador le ha otorgado a determinados funcionarios para ejercer una labor política o que requiera de colaboración de su más absoluta confianza para el logros de los fines. Pues bien, para el caso de la Procuraduría General de la Nación, el Presidente de la Republica expidió el Decreto No 262 de 2000, por medio de la cual, se modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, y estableció entre otras cosas, la siguiente clasificación de los empleos: “ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del

Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación…” (Negrillas fuera de texto).

Como se observa, de acuerdo a la clasificación de los empleos en la Procuraduría General de la Nación, el cargo de Asesor del Despacho del Procurador se encontraba ubicado dentro de los denominado de libre nombramiento y remoción, permitiendo concluir que, el empleo que ostentaba la señora Leyla Lizarazo Valencia sin duda alguna era de aquellos denominados o clasificados como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la de la demandante, una presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y

políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, la demandante tiene la carga probatoria5 de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido6 como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., norma ratificada por el Código General del Proceso en su artículo 167, disposición aplicables al asunto por remisión del artículo 211 del C.P.A.C.A. Es pertinente manifestar a la altura de lo ya enunciado, que la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio. 5 Sentencia consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” de fecha 23 de agosto de 2012, radicado No 54001-2331-000-2000-01906-01(0767-12) en la cual, se sostuvo lo siguiente: “… Además, no se puede dejar de lado, que estas apreciaciones son meras conjeturas que no tienen soporte alguno, quiere decir entonces que, no se identificaron los fines distintos de los del mejoramiento del buen servicio público, es por ello, que cuando un acto se encuentra inspirado en estas razones, lleva implícita la presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuable mediante prueba en contrario. Lo anterior se sustenta, en que la afectada tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que

desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desborda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad…” 6 Sentencia consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” de fecha 17 de mayo de 2012, radicado No 88001-2331-000-2005-00030-02(2263-08) en la cual, se sostuvo lo siguiente: “… En este orden de ideas y tomando en consideración que la crítica al fallo de primera instancia va dirigida a la indebida valoración del acervo probatorio arrimado al expediente, estima la Sala que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la falsa motivación o desviación de poder en la expedición del acto administrativo de insubsistencia debe ser probada por quien la i