CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00641-01(4521-13)-2015

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiarios / FACTOR SALARIAL - Enunciativo / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Todos los factores que constituyen salario / PRIMA DE ANTIGUEDAD Y QUINQUENIO - Factor salarial Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1045 DE

1978 PENSION DE JUBILACION - Descuento para aportes de seguridad social / FACTOR SALARIAL - Incluir en el cálculo actuarial En el caso bajo estudio, el a quo consideró que al actor le asiste el derecho a que la entidad le reliquide la pensión, haciendo el descuento de valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello en la

proporción que le correspondiere al trabajador. No discute la Sala que la doctrina de esta Corporación, señala que “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal”. Lo anterior, en tanto la omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00641-01(4521-13)

Actor: GUSTAVO CAMARGO RINCON

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: FALLO LEY 1437 DE 2011

Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “D”-, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Gustavo Camargo Rincón, a través de apoderado judicial, en contra del Instituto de los Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr la nulidad de la actuación administrativa que le negó la

reliquidación de la pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1. EL MEDIO DE CONTROL2

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Gustavo Camargo Rincón, a través de apoderado judicial, presentó demanda ante el a quo con el fin de obtener la nulidad de los actos fictos negativos, producto del silencio del Instituto de los Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES, frente a las peticiones de 18 de julio y 22 de agosto de 2011, referentes a la reliquidación de la pensión de jubilación, con base en los factores salariales percibidos en el último año de prestación de servicios, conforme a lo señalado por las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 2010, dentro del expediente radicado con el número interno No. 0112-09, con ponencia del Consejero Dr. Víctor Alvarado Ardila. 1 En el curso de la audiencia inicial, de 13 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES como sucesor procesal del Instituto de los Seguros Sociales, conforme a lo señalado por el Decreto 2013 de 2012 ( fls. 75 -76). 2 Ver folios 14 y s.s. y 31. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó, en síntesis, se le ordene a la entidad accionada reliquidar su pensión de

jubilación, atendiendo al 75% de todos los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de prestación de servicios, incluyendo además el sueldo y la asignación básica, las primas técnica, de irradiación, de vacaciones, de antigüedad, de navidad, de navidad extralegal, semestral; el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte, las vacaciones, el quinquenio y en general, todos los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de prestación de servicios. Solicitó además, que se ordene la actualización de la primera mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio oficial hasta el cumplimiento de la edad, es decir, desde el 1º de marzo de 1996 hasta el 4 de enero de 2003, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE; que se paguen los reajustes y beneficios establecidos por la ley a favor de los pensionados por la reliquidación señalada. Finalmente requirió que se declare que no ha operado la prescripción, que se indexe la condena conforme al IPC como lo ordena el artículo 187 del CPACA desde el año 2003, se dé el cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la norma en mención y se condene en costas en la entidad demandada.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS3

Señaló el apoderado que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que a la fecha de su entrada en vigencia había laborado por más de 15 años al servicio del Estado y adicionalmente contaba con más de 40 años de edad.

Expresó que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación por cumplir los 55 años de edad el 4 de enero de 2003 y haber laborado por más de 20 años de servicio al Estado; esto por cuanto trabajó como empleado público en el Hospital de Yopal, del 1º de febrero de 1975 al 28 de junio de 1976, para un total de 508 días laborados. Luego, trabajó como empleado público en la Caja 3 Visible a folios 16 y ss. Nacional de Previsión Social, hoy en liquidación, del 1º de julio de 1976 al 31 de julio de 1985 para un total de 3137 días laborados. Finalmente laboró como empleado en la Caja de Previsión Social Distrital, hoy liquidada y devengó en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de marzo de 1995 al último de febrero de 1996, además del sueldo, la prima técnica, el subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de antigüedad, vacaciones, prima de navidad, prima de navidad extralegal, prima semestral, prima de irradiación y quinquenio. Relató que a través de la Resolución No. 040630 de 1º de diciembre de 2005, el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.246.497, a partir del 4 de enero de 2003, fecha en la que cumplió la edad, tomando para la liquidación el promedio conforme lo ordenado por el inciso 3º del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, cuando en su parecer, debe tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de labores, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, los precedentes jurisprudenciales, el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y las sentencias del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado No. interno 0112-09 M.P. Dr. Alvarado y 2533-07, con ponencia del Consejero Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Dijo que a través de las peticiones de 18 de julio de 2011 y el 22 de agosto de 2011 solicitó al ISS la reliquidación pensional sin que hubiere obtenido respuesta y que finalmente estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, a la Caja de Previsión Social Distrital y al ISS.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN4

Se invocó en la demanda la violación del preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política. El Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Ley 45 de 1966; el artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, el artículo 5º del

Decreto 1743 de 1966, el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; el artículo 45 4 Folios 16 a 21 del cuaderno primero. del Decreto Ley 1045 de 1978; los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; el Convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; los artículos 5º, 6º, 9º y 40 del anterior Código Contencioso Administrativo; los numerales 1º, 13, 14, 15, y 83 del artículo 5º y el artículo 10º del CPACA, el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989. Como concepto de violación, indicó que la pensión fue reconocida en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, en tanto que se desconoció la situación del demandante, como es estar cobijado por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, para la fecha de entrada en vigencia del mencionado sistema general de pensiones había laborado por más de 15 años de servicios al Estado y adicionalmente, contaba con más de 40 años de edad. Por tal razón, explicó, debió liquidarse su pensión de jubilación atendiendo a lo señalado por las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 4º de la Ley 4ª de 1966, 2º de la Ley 5ª de 1969, 5º del Decreto 1043 de 1966 y la Convención 95 de la OIT,

ratificado por la Ley 54 de 1962, aplicando la interpretación más favorable de tales normas en lo relacionado con los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y dando plena aplicación a la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Alvarado Ardila, dentro del proceso radicado con el No. 2009-0112. Precisó que además, debe accederse a la indexación de la primera mesada pensional pues se trata de una figura que responde a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuyo objetivo último es mantener en el tiempo su poder adquisitivo de tal manera que en aplicación de los principios, de equidad y de justicia, quede en esta forma protegido contra los efectos de la inflación.

4. OPOSICIÓN5 5 Visible a folios 53 y s.s.

COLPENSIONES, dio contestación a la demanda, a través de apoderado judicial, en escrito de oposición a las pretensiones del actor, al señalar, en síntesis, que en efecto, el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto el reconocimiento de la pensión se hizo en atención a la Ley 33 de 1985 tomando como base de liquidación lo devengado durante los últimos 3650 días anteriores a la última cotización, lo que arrojó un ingreso base de liquidación al que se le aplicó el 75% para finalmente reconocer al demandante una pensión equivalente a la suma de $1.661.996

pesos, a partir del 4 de enero de 2003. Explicó que los valores tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión fueron los señalados en el Decreto 1158 de 1997, los cuales están constituidos por asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, ascensional y de capacitación, remuneración por trabajo dominical y festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

II. LA SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, accedió parcialmente a las pretensiones, declaró la nulidad de los actos fictos, producto del silencio de la administración frente a las peticiones de 18 de julio y 22 de agosto de 2011 y ordenó la reliquidación pensional, decisión a la que arribó al referirse a los tiempos de servicios acreditados por el actor, así como de la edad ostentada por aquel, de lo cual coligió que le era aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, advirtió que era beneficiario de la Ley 33 de 1985 ya que se había vinculado con anterioridad al 1º de abril de 1994 y tenía más de 15 años de servicios cotizados. Indicó que conforme a certificado laboral emitido por el Subdirector de Proyectos Especiales de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el actor devengó en su último año de servicios, comprendido entre el 1º de marzo de 1995 al 29 de febrero de 1996, el sueldo, el subsidio de transporte, el subsidio de

6 Visible a folios 75 y s.s. alimentación, la prima técnica, la prima de irradiación, la prima semestral, la prima de vacaciones, la prima de “antigüedad - vacaciones”; la prima de navidad, la prima de navidad extralegal y el quinquenio; coligió entonces que sobre tales factores debía liquidarse su pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, atendiendo para ello al 75% devengado entre el 1º de marzo de 1995 y el 29 de febrero de 1996, atendiendo además a lo señalado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, de 14 de septiembre de 2011, con ponencia del Consejero Dr. Víctor Alvarado Ardila, para efectos de la liquidación del factor quinquenio, en forma proporcional. Expuso que, de dicha liquidación debía descontarse el valor de los aportes para pensión no realizados sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello, en la proporción que corresponda al trabajador, declaró la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales, causadas con anterioridad al 18 de julio de 2008 y condenó a la indexación de la primera mesada pensional desde el 29 de febrero de 1996 hasta el 4 de enero de 2003, restando, actualizados, los valores pagados por concepto de mesadas pensionales. Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Dispuso que, como al solicitante le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución No. 040630 de 1º de diciembre de 2005, en cuantía de

$1.246.497 pesos, a partir del 4 de enero de 2003, cuando adquirió el status pensional, entonces, como se retiró del servicio el 29 de febrero de 1996, dicha pensión no fue actualizada o indexada con los valores a la fecha de su reconocimiento, razón por la cual perdió poder adquisitivo durante el lapso antes mencionado, por lo que debía ordenarse la indexación correspondiente.

III. LA APELACIÓN El apoderado de COLPENSIONES, presentó recurso de apelación en escrito que obra a folios 89 y s.s., en el cual reiteró que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto el reconocimiento de la pensión se hizo en atención a la Ley 33 de 1985, tomando como base lo devengado en los últimos 3650 días anteriores, a partir del 4 de enero de 2003, cuando realizó la última cotización, lo que arrojó una mesada de $ 1.661.996 pesos. Dijo que los valores a los que se atendió en la liquidación pensional fueron los señalados en el Decreto 1158 de 1994; que por tanto conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a la transición, debiendo el beneficiario de la pensión haber cumplido con los requisitos de edad, tiempo de servicios y las semanas de cotización, y acudiendo a los factores sobre los que se efectuaron las cotizaciones para consolidar el derecho.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante providencia de 11 de diciembre de 2013 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada (fl. 111). Posteriormente, por auto de 25 de junio de 2014, al considerarse innecesaria la celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez días, así como al Ministerio Público para emitir concepto, conforme a lo señalado por el numeral 4º del artículo 247 del CPACA.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado del demandante consideró en esta oportunidad7 que debía confirmarse la sentencia apelada, al encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición pensional señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que para su entrada en vigencia había laborado para el Estado colombiano por más de 15 años de servicios. Que entonces le eran aplicables las previsiones normativas de las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento pensional al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio. 7 Escrito que obra folios 127 y s.s.

El apoderado de COLPENSIONES8 solicitó la aplicación de la sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda, dentro del proceso radicado con el No. 2006-07509-01 de 4 de agosto de 2010 con ponencia del Dr. Víctor Alvarado Ardila, la que en su parecer, toma como base la protección del erario público como principio armónico para los derechos laborales de las personas que posean las expectativas para el reconocimiento o reliquidación de una pensión de jubilación;

fallo del cual, se desprende que no debe incluirse en la liquidación pensional la prima de “antigüedad - vacaciones” y el quinquenio, como factores salariales para el ingreso base de liquidación, al no constituir salario ni prestación social y en cuanto no obedecen a remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino a brindarle mejores condiciones de vida.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO9

La señora Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación emitió concepto en el que solicitó se confirme la sentencia objeto de la alzada, en tanto que luego de efectuar un análisis del régimen pensional aplicable al actor, coligió que debía liquidarse su pensión de jubilación atendiendo a las Leyes 33 y 62 de 1985, por encontrarse amparado por el régimen de transición, situación que declina a su vez en que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pese a no haber cotizado sobre ellos, conforme a la posición de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado con el número interno 0112-09. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

VII. CONSIDERACIONES 8 A folios 139 y 140. 9 En escrito que obra a folios 141 y s.s.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

En el presente caso se trata de dilucidar, si el a quo incurrió en alguna imprecisión

jurídica en la orden de reliquidación pensional, por lo que se verificará si en efecto le asiste razón al apelante frente a su afirmación consistente en que la forma de liquidación de las pensiones fue un tema que la Ley 100 de 1993 no sometió al régimen de transición, situación que deriva en revisar, además, la orden de inclusión pensional de los factores prima de “antigüedad - vacaciones” y quinquenio impartida por el a quo.

2. Del fondo del asunto.

No hace parte de la controversia el régimen pensional ni el régimen de transición aplicable al actor previsto en el numeral 2º artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino la forma en que se ordenó la liquidación de su pensión de jubilación, así como los factores a los que se ordenó tener en cuenta para tales efectos, sin embargo con miras a esclarecer el fondo del asunto la Sala traerá colación, de manera sucinta, el panorama normativo aplicable al sub lite, por sus implicaciones en la forma de la liquidación pensional del señor Gustavo Camargo Rincón. En efecto, el demandante, adquirió su status jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 199310, pero en particular, conforme a su régimen de transición contenido en el numeral 2º del artículo 36, que estableció una excepción a la aplicación del sistema de seguridad social en pensiones11 y por ende, le serían en principio, aplicables las previsiones anteriores tales como las Leyes 33 y 62 de 10Conforme a la Resolución No. 040630 de 1º de diciembre de 2005, a través de la cual se reconoció la pensión de

jubilación al actor ( fls. 2 y s.s.) y la certificación obrante a folios 10 y 11, suscrita por el Subdirector de Proyectos Especiales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de 13 de junio de 2012, se tiene que nació el día 4 de enero de 1948 y laboró como se indicó a continuación:  En el Hospital de Yopal, desde el 1º de febrero de 1975 al 28 de junio de 1976.  En la Caja Nacional de Previsión Social, desde el 1º de julio de 1976 hasta el 30 de septiembre de ese año; luego del 6 de octubre de 1976 al 31 de julio de 1985.  Luego laboró en la Caja de Previsión Social Distrital, desde el 2º de junio de 1982 al 16 de febrero de 1983, Luego del 4 de marzo de 1983 al 26 de diciembre de 1993 y finalmente del 8 de enero de 1994 al 29 de febrero de 1996. De acuerdo a lo anterior se tiene que antes del 1º de abril de 1994 el actor contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios al Estado, razón por la cual es innegable que se encontraba amparado por el régimen de transición contenido en el artículo 36, numeral segundo, de la Ley 100 de 1993. 11 Correspondiente a quienes a 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, salvo quienes

voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida 1985. No obstante, la Ley 33 de 1985 que estableció “algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, exceptuó de su aplicación cuatro supuestos, que conforman un régimen de transición a saber: • Los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. • Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hubieran cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. • Los empleados oficiales que con veinte (20) años de labor continua o discontinua, se hallaran retirados del servicio, quienes tendrían derecho cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad, si eran mujeres, o cincuenta y cinco (55) si eran varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro. • Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán rigiéndose por las normas anteriores a ella. Conforme a los certificados de tiempos laborales transcritos se tiene que a la entrada en vigencia de la citada norma el demandante cumplió poco más de ocho años de servicios, por lo que no le ampara el régimen de transición de la Ley 33

de 1985. Ahora bien, dicha norma dispone en su artículo 1°; que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por lo que el cuerpo normativo, que gobierna la liquidación pensional del actor se trata de las Leyes 33 y 62 de 1985. La primera de ellas, modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión fuera equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de

descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta prescripción normativa fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año12, con lo que quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las 12 La disposición aplicable al caso, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre

los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 201013, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 197814, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.15” Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó: “Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio

de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 13 Proceso referenciado con el número 0112-09. 14 Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6 de 1945. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de pres