CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00672-01(2247-13)-2018

INSUBSISTENCIA – Cargo de libre nombramiento y remoción / COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Termino / DESVIACIÓN DE PODER – No probada / CONFIANZA LEGITIMA / TERMINACIÓN ANTICIPADA DE COMISIÓN – No vulnera la confianza legitima En efecto, no es posible considerar que existe una base suficiente para que se predique que hay una situación de confianza susceptible de protección, por cuanto quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción conocen que en el momento en el que el nominador considere oportuno puede prescindir de sus servicios, por lo que no se podrá considerar que hubo una defraudación súbita e inesperada de expectativas legítimas. Adicionalmente, por la misma naturaleza del vínculo, a la que ya se hizo referencia, el servidor público que desempeña un empleo de libre nombramiento y remoción conoce que su permanencia en la función pública, depende de que mantenga la confianza del nominador, la cual no se predica exclusivamente del cumplimiento cabal de sus funciones, sino que, adicionalmente, puede recaer en aspectos tales como el adherir a posiciones ideológicas (y en algunos casos inclusive políticas), o a la visión de las instituciones, sus planes y programas, pues en caso contrario se puede entorpecer el buen funcionamiento de la administración. De lo anterior se desprende que tampoco hay lugar a la protección de la confianza de la señora MARTHA ANGÉLICA BARRANTES REYES en desempeñar el cargo de gestora ciencia y tecnología, código 153, grado 1, hasta la finalización de la comisión otorgada, pues precisamente por

la naturaleza del cargo, el nominador podía disponer su retiro, previo al cumplimiento del término, es decir, la presunta confianza alegada no es protegible en este caso

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C, diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00672-01(2247-13)

Actor: MARTHA ANGÉLICA BARRANTES REYES

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIA,

TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN - COLCIENCIAS

SO. 0091 Ley 1437 de 2011 Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de abril de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que negó las súplicas de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

MARTHA ANGÉLICA BARRANTES REYES, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 277 de 14 de marzo de 2012, por medio de la cual el director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA

E INNOVACIÓN – COLCIENCIAS decidió declarar insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de gestor de ciencia y tecnología, código 153, grado 13 con funciones en la dirección de fomento a la investigación – programa de ciencias sociales y dar por terminada la comisión que le fuera otorgada para ocupar tal empleo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho exigió que se reintegre a la señora MARTHA ANGÉLICA BARRANTES REYES al cargo de libre nombramiento y remoción de gestor de ciencia y tecnología, código 153, grado 13 con funciones en la dirección de fomento a la investigación – programa de ciencias sociales, por un período igual al que le hizo falta para completar el término de la comisión que venía desempañando; además, que se declare que no hubo solución de continuidad para todos los efectos legales, motivo por el cual habrán de pagarse todos los emolumentos dejados de percibir a partir del momento en que fue excluida de la nómina; así mismo, que no hay lugar al reintegro de las sumas percibidas en el cargo de director técnico, código 100, grado 24, en la dirección para la construcción de la memoria histórica del Centro de Memoria Histórica, con motivo de la comisión que le fue otorgada, pues dichos valores fueron devengados de buena fe; por último, que se condene al pago de la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

El señor apoderado de la parte actora narró los hechos que se resumen a

continuación: 2.1. La señora MARTHA ANGÉLICA BARRANTES REYES, fue nombrada en la entidad demandada en provisionalidad en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 14, por medio de la Resolución 1287 de 21 de noviembre de 1997. 2.2. Por medio de la Resolución 288 de 25 de marzo de 1998, después de haber participado en el concurso respectivo y haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, fue nombrada en período de prueba en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 14. 2.3. Posteriormente, mediante Resolución 653 de 2009 se la designó en el cargo de profesional universitario, código 244, grado 11, a partir del 1 de junio de 2009. 2.4. Por medio de la Resolución 1390 de 2010 se le otorgó una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción por un término de doce meses, como gestor de ciencia y tecnología, código 153, grado 13, con funciones en la dirección de fomento a la investigación – programa de ciencias sociales, a partir del 27 de septiembre de 2010. 2.5. La actora se posesionó en dicho cargo según consta en el acta n.º 8 de 1 de octubre de 2010. 2.6. Por medio de la Resolución 1034 de 2011, se amplió dicha comisión por el término de 12 meses, a partir del 29 de septiembre de 2011. 2.7. El 14 de marzo de 2012 el director de fomento a la investigación de la entidad, le manifestó a la aquí demandante, junto con su

compañera MARTHA PATRICIA VIVES, que habían sido declarados insubsistentes sus nombramientos en los cargos de libre nombramiento y remoción que venían desempeñando. 2.8. Dicha decisión se materializó a través de la Resolución 277 del 14 de marzo de 2012.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte actora señaló como normas violadas y motivos de inconformidad las siguientes:  Constitución Política: artículos 2, 13, 25, 29, 53 y 58  Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: artículos 1,2, 102, 103, 138, 161, 164, 180. El señor apoderado de MARTHA ANGÉLICA BARRANTES REYES indicó que en el acto administrativo demandado se incurrió en desviación de poder, y al respecto argumentó que la decisión no estuvo dirigida a procurar un mejor servicio para la institución; adicionalmente, señaló que no se respetó el término de doce meses de comisión, conforme se estableció en la Resolución 1034 de 29 de septiembre de 2011, lapso en el que se debía presumir que la actora tendría estabilidad. Así mismo, hizo referencia a que en la sentencia de 18 de septiembre de 2003 con radicado 3527-2002, se indicó que pese a que el acto de insubsistencia no requiere de motivación alguna, las causas de su declaratoria deben propender a la búsqueda del mejoramiento del servicio y no pueden ser arbitrarias.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIAS - COLCIENCIAS, por

conducto de apoderado, solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, sostuvo que la comisión de un empleado de carrera administrativa para desempeñar uno de libre nombramiento y remoción no genera derechos adquiridos en favor del designado. A lo anterior agregó que el Consejo de Estado ha señalado que las insubsistencias de nombramiento en cargos de libre nombramiento y remoción son consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales (expedientes 0601-09 y 1757-08) y no requieren motivación, por lo que es preciso desvirtuar completamente el motivo diferente al mejoramiento del servicio público. Por otra parte, propuso las excepciones de: a. Ineptitud sustantiva de la demanda; b. Falta de competencia; c. Autonomía; d. Legalidad del acto demandado.

5. LA SENTENCIA APELADA.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, mediante sentencia de 18 de abril de 2015 negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, hizo referencia a los medios probatorios, y concretamente se refirió a la tacha de la declaración de MARTHA PATRICIA VIVES. Al respecto, la encontró razonable por cuanto el nombramiento de la mencionada señora fue declarado insubsistente en la misma fecha y en un cargo igual al de la actora. Posteriormente, indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la facultad para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento es discrecional, y el acto por medio del cual se ejerce no

debe ser motivado. Sin embargo, precisó que dicha actuación puede ser controlada para evitar la arbitrariedad. Respecto de la facultad de conferir comisión a empleados de carrera para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, evidenció que en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 se consagró la posibilidad de que el nominador decida retirar al servidor antes del cumplimiento del término. Finalmente, decidió negar las súplicas de la demanda, pues para que se configure la desviación de poder es necesario probar, así sea de manera indirecta, las causas reales que dieron lugar a la expedición del acto administrativo cuya nulidad se depreca, y en el caso concreto no se demostró que haya existido una causa arbitraria; adicionalmente, puso de presente que la falta de coincidencias en las políticas institucionales entre la demandante y la dirección de la entidad demandada puede perjudicar el servicio, de manera tal que si así ocurriera no sería arbitraria la declaración de insubsistencia.

6. RAZONES DE LA APELACIÓN.

Contra la decisión anterior, el señor apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. En el mismo, solicitó que se revocara la providencia de 18 de abril de 2013 pues el acto administrativo demandado no estuvo dirigido a procurar un mejor servicio para la institución, y desconoció el período de 12 meses de comisión a que se refirió la Resolución 1034 de 29 de septiembre de 2011. En consonancia con lo anterior, reiteró que la actora tenía derecho a cumplir con el lapso de la comisión, pues ello se desprende del principio de

confianza legítima. Además, sostuvo que dentro del expediente no se encuentra una sola prueba a partir de la cual se pueda deducir que la actora no acató las políticas de la entidad demandada o se abstuviera de cumplir sus obligaciones, y que por tal razón no existen motivos atribuibles al mejoramiento del servicio para dar por terminado el encargo.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelación, y corrido traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, la parte actora reiteró lo expuesto en su recurso de apelación. Por su parte, la demandada reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de la primera instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico.

Corresponde a la sala precisar si la Resolución 277 de 14 de marzo de 2012, por medio de la cual el director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – COLCIENCIAS decidió declarar insubsistente a la actora en el cargo de gestor de ciencia y tecnología, código 153, grado 13 con funciones en la dirección de fomento a la investigación, fue expedida con desviación de poder, y con desconocimiento del principio de confianza legítima. Para tal fin, habrá de hacerse referencia, en primer lugar, a generalidades de la categoría de los empleos de libre nombramiento y remoción, para pasar a analizar el cargo de desviación de poder. Por último, se analizarán los argumentos relacionados con la ruptura de la confianza legítima.

2. De los empleos de libre nombramiento y remoción.

Respecto de las categorías laborales, el artículo 125 de la Constitución Política estableció lo siguiente: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». De lo anterior se desprende que existe una diferencia entre los empleados de libre nombramiento y remoción con aquellos de carrera. Precisamente, la Ley 909 de 2004 estableció los cargos que se exceptúan de la carrera administrativa, y enumeró los siguientes como de libre nombramiento y remoción: «Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u

Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae

requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto. En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial. En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Adicionado por la Ley 1093 de 2006, artículo 1º. Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Adicionado por la Ley 1093 de 2006, artículo 1º. Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios

de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera. Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las modificaciones necesarias a la Convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley». Como se puede observar a partir del anterior listado, lo que determina la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción es que sus funciones respondan a necesidades de manejo, dirección y de confianza, que ameriten ser exceptuados de la carrera administrativa. Respecto de la posibilidad de que existan empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho. Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae»1. Como bien se puede reiterar, el criterio que justifica la existencia de esta categoría de empleos es, o bien un carácter directivo, o de manejo, o de conducción u orientación, o la necesaria confianza en el servidor público llamado a ejercerlo, por la posibilidad de que con su actuación comprometa la responsabilidad del nominador y de la entidad u organismo. Adicionalmente, es preciso indicar que el nominador cuenta con una amplia discrecionalidad tanto al momento de realizar la vinculación, como en el momento de retirar del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de quienes ocupen esos empleos. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a continuación se hará

referencia a la causal de nulidad por desviación de poder.

3. Consideraciones generales respecto de la figura de la desviación de poder. 1 Corte Constitucional, sentencia C – 514 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente: JOSÉ

GREGORIO HERNÁNDEZ.

La mencionada causal de nulidad ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: «Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”. Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder. Por ejemplo, el alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en su municipio, para lo cual puede estar autorizado legalmente, pero se logra probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en particular, en la cual él tiene intereses económicos. En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia,

caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal. Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales está destinada la contribución, pues esa determinación sería ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención. Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba. En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma no expresa la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma»2. Como se desprende de lo anterior, la desviación de poder consiste en el ejercicio de una atribución para la que el funcionario tiene competencia, pero buscando un fin distinto del que permite o establece la norma. Ahora bien, es preciso realizar unas consideraciones adicionales, que

resultan pertinentes por las particularidades que se predican de esta causal de nulidad, cuando se analiza la insubsistencia del nombramiento de un servidor público de libre nombramiento y remoción. 2 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, págs. 312 y 313.

4. La desviación de poder en el caso de insubsistencia de servidores públicos de libre nombramiento y remoción.

De acuerdo con las consideraciones realizadas, debido a las condiciones propias de un servidor público de libre nombramiento y remoción, resulta ajustado a la legalidad el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento cuando ello conlleve el entorpecimiento del normal funcionamiento de la administración (lo que se puede presentar en eventos en los cuales se ha perdido la confianza en el empleado o funcionario) y la decisión no resulte arbitraria, pues a través del mismo se busca el mejoramiento del servicio. Sin embargo, en virtud de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, le corresponde a quien alega la nulidad del acto que declara la insubsistencia del nombramiento, demostrar sin asomo de duda, que se produjo a partir de motivos que nada tienen que ver con el mejoramiento del servicio. Así lo ha señalado esta corporación, en los siguientes términos: «Tratándose de presunciones de ley, el hecho presumido se entiende ocurrido y la contraparte tiene la carga de la prueba de hechos contrarios que desvirtúen su ocurrencia. Para el caso presente, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia, se orientó por razones del buen servicio y debe el

demandante -que considere que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio, que por ser tales, constituyen una desviación del poder que la ley otorga la funcionario nominador. Ahora bien, para que la desviación del poder pueda entenderse acreditada como vicio del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que el cambio de empleado generó o generará -con certeza-, una desmejora del servicio público. Solo así se puede aceptar –causal o consecuencialmente-, que ocurrió una desviación del poder del nominador, situación que no es la del presente proceso. Los testimonios recaudados, por no ser prueba directa del hecho, carecen de la contundencia exigida tal como lo considera el salvamento de voto a la sentencia del a quo; y los documentos aportados sobre reconocimientos hechos al actor con anterioridad a la insubsistencia, por falta de pertinencia, pueden considerarse como un simple indicio. No se observa prueba alguna dirigida a demostrarconsecuencialmentela desviación del poder, acreditando que quien reemplazó al demandante en el cargo tenía condiciones de formación, experiencia o actitud inferiores a las de éste, o acreditando que efectivamente el servicio disminuyó su eficiencia o eficacia con el cambio de funcionario.

Cuando en un proceso judicial se aduce un hecho que pretende desvirtuar una presunción legal, dicho hecho debe estar debida y suficientemente probado para que produzca el efecto pretendido. Esta situación se hace especialmente rigurosa tratándose de empleados que ocupan cargos señalados en las normas, como de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a personas que considera idóneas para la realizaciónde ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional)»3. Como se desprende de lo anterior, le correspondía a la señora MARTHA ANGÉLICA BARRANTES REYES demostrar, más allá de toda duda, que la declaración de insubsistencia objeto de la presente controversia se presentó por motivos alejados del buen funcionamiento de la administración.

5. Del caso concreto.

En el caso concreto, la actora demostró a lo largo del proceso ser una servidora con una excelente hoja de servicios, que cumplía a cabalidad sus funciones, de acuerdo con los testimonios de MARTHA PATRICIA VIVES

HURTADO4, DORIS YANETH RODRÍGUEZ CASTRO5, ADRIANA GISELLA ROSILLO

GUERRERO6, SANDRA BIAGI PACHECO7.

Ahora bien, lo que no acreditó en el proceso fueron los motivos que pudo tener el director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – COLCIENCIAS para declarar insubsistente el nombramiento

de la actora, pues ninguno de los testimonios expresó conocer las razones por las cuales se produjo el retiro de MARTHA ANGÉLICA BARRANTES REYES de la entidad,