CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00727-01(2660-13)-2017

EMPLEADOS DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / RÉGIMEN SALARIARAL Y PRESTACIONAL / PRIMA DE ACTIVIDADImprocedente / RÉGIMEN DEL PERSONAL CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA / RÉGIMEN DEL PERSONAL CIVIL DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR / DERECHO A LA IGUALDADNo vulneración No es procedente el reconocimiento de la prima de actividad deprecada, toda vez que a la fecha de vinculación de la señora Nancy Eugenia Corredor Rubiano a la entidad demandada (2009), el régimen aplicable era el contenido en el Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que fijaban como régimen salarial el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional. Lo cual excluye la aplicación de normas especiales, como el Decreto 1214 de 1990, el cual consagra la prima de actividad. No se presenta la vulneración al derecho a la igualdad al coexistir regímenes salariales y prestacionales diferentes para el personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar con sus pares del Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que la medida se encuentra fundamentada en criterios objetivos, razonables y proporcionados que así lo justifican, como lo es, la protección de los derechos adquiridos de aquellos empleados públicos que ingresaron antes de la expedición del Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997 por los cuales se reestructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el personal civil vinculado al Ministerio de Defensa, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,

sentencia de 18 de febrero de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 3512-13.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 248 / DECRETO 1301 DE 1994 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1301 DE 1994 – ARTÍCULO 88 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 55 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00727-01(2660-13)

Actor: NANCY EUGENIA CORREDOR RUBIANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALDIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD - COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Ley 1437 de 2011

Sentencia O-081-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Nancy Eugenia Corredor Rubiano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad, Comando General de las Fuerzas Militares. Pretensiones1 «[…] 1.- Inaplicar por inconstitucional los efectos jurídicos derivados del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997; así como cualquier otra disposición que haya sido expedida en desmejora de la remuneración mensual de los civiles integrantes de la planta global del Ministerio de Defensa, específicamente de la Dirección General de sanidad. 2.- Declarar que la demandante al pertenecer a la Dirección General de Sanidad es integrante de la Planta Global del Ministerio de Defensa, y que como tal le asiste el legítimo derecho a percibir la remuneración de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, según los parámetros del decreto 1214 de 1990, por pertenecer al sector central de la Institución. SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de estimar que el régimen salarial aplicable a la demandante no fuera el del personal civil del Ministerio de Defensa – Sector Central, de modo respetuoso solicito se declare aplicable a la demandante el régimen salarial impuesto para los servidores de la Rama Ejecutiva, fijado según los decretos anuales . 3.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 319872 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.5. de 9 de abril de 2012 y proferido por

la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad al actor (sic), de acuerdo con las razones expuestas en la presente demanda. 4.- Como consecuencia de la declaración anterior se disponga el restablecimiento del derecho de la demandante, y se ordene a la demandada que el reconocimiento que se realice hacia el futuro sea incluido en la respectiva nómina mensual, así como el pago de la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 49.5% adicional a la asignación básica, o en unos superiores en caso de resultas (sic) así demostrados. 1 Folios 59 vuelto y 60 SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de encontrar no procedente el reconocimiento de la prima de actividad, respetuosamente solicito sea reconocido y pagado el salario del actor (sic), según los parámetros fijados por el gobierno y aplicables a los empleados de la Rama Ejecutiva desde 2007 o en su defecto, se reconozca el incremento de la prima de actividad fijado por el gobierno mediante decreto 737 de 2009, que varió el porcentaje del 37.5 al 49.5% desde la fecha de su vigencia y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás pretensiones, o en unos superiores en caso de resultar así demostrados; todo según la determinación que a bien tenga por hacer respecto de la segunda pretensión. 5.- Ordenar a la demandada reconocer, reliquidar, indexar, reajustar y pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir en razón a la negativa del pago de la prima de actividad. 6.- Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros

provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999). 7.- Ordenar a la entidad demandada al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA […]» DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo

o corregirlo.3 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folio 119 y CD a folio 118A el a quo señaló lo siguiente respecto a las excepciones: «[…] por tratarse de un asunto de puro derecho y por cumplirse los presupuestos procesales, sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación; sin excepciones previas que resolver y sin que advierta el despacho de oficio alguna de las señaladas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. […]» (Subrayado de la Sala). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite a folio 120 y CD visible folio 118 A en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los fundamentos fácticos así: Fundamentos fácticos «[…] 1.- La señora Nancy Eugenia Corredor Rubiano fue vinculada a la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar de la Fuerza Aérea de Bogotá, mediante Resolución 1519 de 9 de noviembre de 2009 y acta de posesión 1406 de 2009, en el cargo de servidor misional con una

asignación mensual de $ 2.083.527, actualmente labora para la Dirección General de la Fuerza Aérea. 2.- La parte actora presentó derecho de petición el 16 de enero de 2012, solicitando el reconocimiento de la prima de actividad en el porcentaje de 49.5% adicional al valor de la asignación mensual establecida en su condición de empleado público (personal civil de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea), a partir de 2007 y en adelante, fundamentada en el Decreto 1214 de 1990. 3.- El 9 de abril de 2012, la Dirección General de Sanidad Militar en atención a la notificación del fallo de tutela de 26 de marzo de 2012 que ordenó resolver de fondo el derecho de petición de 16 de enero de 2012, precisó que al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar, no le aplica la mencionada prima de conformidad con la Ley 352 de 1997 […]» Problema jurídico fijado en el litigio. No se fijó problema jurídico en la audiencia inicial. SENTENCIA APELADA5 4 Hernández Gómez William, consejero de estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Folios 127 a 134 El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Consideró que con ocasión de la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la consecuente incorporación de sus servidores a la planta

de personal del Ministerio de Defensa, la Ley 352 de 1997, diferenció para efectos prestacionales dos situaciones: i) la del personal incorporado al Instituto de Salud antes de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplica el Decreto 1214 de 1990 y; ii) la de los servidores que ingresaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que se rigen por lo previsto en ella. Analizó el contenido de los Decretos 1214 de 1990 y 1301 de 1994, así como de la Ley 352 de 1997, para indicar que el régimen salarial aplicable a la demandante era el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, en razón a que su vinculación a la Dirección General de Sanidad Militar se registró a partir del año 2009. En estos términos, precisó que el referido régimen salarial no contempla el reconocimiento de la prima de actividad, motivo por el cual no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. Finalmente, concluyó que no era viable la inaplicación del Decreto 1301 de 1994 ni la Ley 352 de 1997, toda vez que la demandante no sufrió cambios en su régimen salarial ni prestacional y, en esa medida no es evidente y notoria su oposición con las disposiciones constitucionales.

RECURSO DE APELACIÓN6

La demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Afirmó que el a quo pasó por alto que la controversia es de carácter salarial y no prestacional; por lo tanto, los argumentos que aluden a la Ley 100 de

1993 y al Decreto 2701 de 1998 no aplican en este caso. Precisó que el litigio surge por la diferencia salarial que existe entre algunos integrantes de la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, especialmente, quienes prestan servicios en la Dirección de Sanidad respecto a sus iguales, es decir, el personal restante que hace parte de la planta global única del Ministerio de Defensa Nacional. Indicó que el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 consagra que el régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaron a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional, sería el mismo que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. Sin embargo, adujo que nada se dijo respecto de quienes se vincularan hacia futuro a la Dirección General de Sanidad. 6 Folios 136 a 140 vuelto. Sostuvo que las normas que regularon la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, así como la consecuente incorporación de su personal a la planta de salud del Ministerio de Defensa, trajo consigo una ostensible desmejora en las prestaciones sociales y salariales previstas para los citados funcionarios. Finalmente, señaló que a la demandante le es aplicable el régimen salarial previsto para los servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Público y, en esa medida deben prosperar las pretensiones subsidiarias. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como se observa a folio 171.

Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia, tal

como se observa a folio 171. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa El Consejero de Estado doctor Rafael Francisco Suárez Vargas a folio 182 del expediente, manifiesta que se declara impedido para conocer del proceso de la referencia, toda vez que actuó como agente del Ministerio Público en calidad de Procurador Judicial 56 Judicial II, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. La Sala encuentra fundada las razones aducidas por el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas al encontrarse incurso en la causal prevista en el ordinal 12.º del artículo 141 del Código General del Proceso.9 Por lo tanto, se aceptará el impedimento manifestado y se le separará del conocimiento del presente asunto. 7 Folios 163 a 170 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 […] 12.- Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo […]».

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La demandante en calidad de empleada civil de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990? 2. ¿Se presenta vulneración al derecho a la igualdad al coexistir regímenes salariales y prestacionales diferentes para el personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar con sus pares del Ministerio de Defensa Nacional? 3. ¿Procede en esta instancia el estudio de la pretensión subsidiaria de la demandante referente a la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional? Primer problema jurídico ¿La demandante en calidad de empleada civil de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990? La Subsección adoptará la siguiente tesis: La demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990, como procede a explicarse. Prima de actividad para los empleados del sistema de salud de las Fuerzas Militares El artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», señala: «[…] PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras

permanezcan en el desempeño de sus funciones […]» De la citada norma se colige que la prima de actividad se creó a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que percibiera mientras permanezcan en el ejercicio del cargo. Por su parte, conforme el artículo 2.º del Decreto 1214 de 1990 el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional está integrado por: «[…] las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo. […]» En lo concerniente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el artículo 248 de la Ley 100 de 1993 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema, en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud. En virtud de lo anterior, se profirió el Decreto 1301 de 1994 «por el cual se

reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», el cual, en su artículo 29 determinó la estructura organizacional, dentro de la cual se incluyó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, organizado como un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. Textualmente, el artículo 35 ib. indicó: «[…] Organízase el establecimiento público denominado Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el cual conservará el carácter de establecimiento público del orden nacional, la personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. El Instituto de Salud de las Fuerzas Militares tendrá como domicilio la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y podrá extender su acción a todas las regiones del país. PARÁGRAFO. Todos los recursos materiales y humanos que a la fecha de expedición del presente Decreto conforman el Hospital Militar Central se organizarán como una unidad prestadora de servicios de la Dirección Regional correspondiente, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares […]» A su vez, en lo que respecta al régimen salarial del personal al servicio del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, el artículo 88 del Decreto 1301 de 1994 indicó: «[…] REGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas

extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional. En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. PARÁGRAFO. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva […]» Con posterioridad, a través de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» se efectuó lo subsiguiente:

1. Restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional;

2. Creó la Dirección General de Sanidad10 con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las

Fuerzas Militares;

3. Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las

Fuerzas Militares y

4. Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme a

la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir11, con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales. En lo que respecta a su régimen prestacional, en el artículo 55 la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las disposiciones que sobre la materia señala el Decreto Ley 1214 de 1990. Mientras que los demás, quedarían sometidos a lo señalado en la Ley 100 de 1993 y en lo no contemplado en ella, se les aplicaría lo señalado en el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990. Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en esa ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba 10 Artículo 9 de la Ley 352 de 1997 11 Artículo 54 de la Ley 352 de 1997 en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso. Ahora bien, el Consejo de Estado12 ha discriminado tres etapas en lo referente a la vinculación al sector salud de las Fuerzas Militares, así:  Empleados públicos «personal civil» vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 199413 le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se

encontraba contemplado el reconocimiento y pago de una prima de actividad, artículo 38 ib.  Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le serían aplicables las normas legales que para esta clase de servidores determinara el Gobierno Nacional, artículo 88 del Decreto 1301 de 1994.  Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa –sector salud-, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido Instituto. Teniendo en cuenta las premisas expuestas, en el presente caso se encuentra probado lo siguiente: - A través de la Resolución 1519 del 9 de noviembre de 2009 (folio 2) el Director General de Sanidad Militar nombró a la demandante en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar, Código 2-2 Grado 12 en la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar. - A folio 3 obra el acta de posesión del 10 de noviembre de 2009 n.° 1406/2009, al respecto: «[…] En la ciudad de Bogotá, a los 10 días del mes de noviembre de 2009, se presentó el (la) señor (a) NANCY EUGENIA CORREDOR RUBIANO, identificado (a) con cédula de ciudadanía 52.057.914 para tomar posesión del empleo de SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2-2, Grado 12, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, de la

planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la DIRECCIÓN DE SANIDAD FUERZA AÉREA, en Bogotá […]» (Subrayado de la Sala). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2016, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 3512-2013; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, consejero ponente Cesar Palomino Cortés, número interno 0682-2014. 13 Fecha en la que entra en vigencia el Decreto 1301 de 1994 y se crea el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. - Mediante derecho de petición de 16 de enero de 2012 (folios 4 a 17), la demandante solicitó el reconocimiento de la prima de actividad en porcentaje de 49.5% adicional al valor de la asignación mensual en su calidad de personal civil de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares con fundamento en el Decreto 1214 de 1990. - La Dirección General de Sanidad Militar, a través del Oficio 319872 CGFMDGSM-SAF-GTH.1.5. de 9 de abril de 2012 (folios 19 a 25), denegó la petición a la demandante. Textualmente, señaló: «[…] Al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar, no le aplica la mencionada prima, de conformidad con lo consagrado en los artículos 55

y 56 de la Ley 352 de 1997. […] Por último, cabe resaltar que el TÍTULO III del Decreto 1214 de 1990, no le es aplicable al personal de planta de los Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar […]» De lo anterior se colige que en razón a que la demandante se vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar a partir del 10 de noviembre de 2009, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a la expedición del Decreto 1301 de 1994, el régimen salarial aplicable a su situación particular es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, en los términos del artículo 88 del referido decreto. Es decir, no es procedente la aplicación del régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990, ni el consecuente reconocimiento de la prima de actividad.

En conclusión: No es procedente el reconocimiento de la prima de actividad deprecada, toda vez que a la fecha de vinculación de la señora Nancy Eugenia Corredor Rubiano a la entidad demandada (2009), el régimen aplicable era el contenido en el Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que fijaban como régimen salarial el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional. Lo cual excluye la aplicación de normas especiales, como el Decreto 1214 de 1990, el cual consagra la prima de actividad.

Segundo problema jurídico ¿Se vulnera al derecho a la igualdad de la demandante al coexistir regímenes salariales y prestacionales diferentes para el personal civil de la

Dirección General de Sanidad Militar al que esta pertenece, con sus pares del Ministerio de Defensa Nacional? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No se presenta vulneración al derecho a la igualdad de la demandante, con base en los argumentos que se explican seguidamente. Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: i) La formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación y; ii) material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.14 Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se está otorgando un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional15 ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: i) criterios de comparación, esto es, determinar si se trata de sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y; iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.

En el asunto objeto de estudio la Sala estima conveniente aplicar la herramienta metodológica antes mencionada con el fin de determinar si se presenta la alegada vulneración. En primer lugar, es preciso señalar que la comparación se realizará entre sujetos de la misma naturaleza, toda vez que corresponden a personas vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional. Frente a este punto se evidencia un trato diverso respecto del régimen salarial y prestacional. Para determinar si la justificación del trato difer