CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00733-01(3406-13)-2018

ADICIÓN DE SENTENCIAFinalidad / PRETENSIONES SUBSISDIARIAS – No solicitud en vía administrativa La adición de la sentencia es la oportunidad para resolver cualquier punto que sea debatido en el proceso o que sea objeto de pronunciamiento y que dejó de ser absuelto en la sentencia por error u omisión. Lo anterior, sin embargo, no implica una oportunidad para reabrir el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se complementa, pues de ser así, la solicitud deberá rechazarse por desnaturalizar el objeto de dicho instrumento.(…) es necesario señalar que las pretensiones subsidiarias no están llamadas prosperar, por cuanto resultan ajenas a lo requerido por la actora en sede administrativa, conforme se extracta del contenido de la petición que originó la expedición del acto enjuiciado, en el cual únicamente se requirió el reconocimiento, liquidación y pago de su asignación básica con la inclusión de la prima de actividad en cuantía del 49.5% en su condición de empleada pública del Ministerio de Defensa Nacional, a partir del año 2007. Es por lo anterior que se accederá a la solicitud de adición de la sentencia proferida el 26 de junio del 2015 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, se ordenará revocar parcialmente la sentencia proferida el 17 de julio del 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se dispondrá negar las pretensiones subsidiarias por no haberse agotado los recursos en sede administrativa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C, siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00733-01(3406-13) Actor: LINA PAOLA MEDELLÍN MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERALDIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Ley 1437 de 2011

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 26 de junio del 20151, para resolver la solicitud presentada por la parte demandante de adicionar la sentencia del 29 de enero del 2015, proferida por esta Sala, que confirmó la dictada el 17 de julio del 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora LINA PAOLA MEDELLÍN MARTÍNEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 319904 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.5. de nueve de abril de 2012, proferido por la Dirección de Sanidad Militar, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer y pagar el salario según los

parámetros fijados por el Gobierno para los empleados de la Rama Ejecutiva, desde el año 2007, o en su defecto, que se reconozca el incremento de la prima de actividad fijado por el Gobierno mediante Decreto 737 de 2009. Así mismo, que se ordene la indexación y pago de las sumas dejadas de percibir junto con los intereses moratorios. Una vez surtidas las demás etapas procesales, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 17 de julio del 2013, i) negó las pretensiones de la demanda, pues constató que la actora ingresó a la Dirección General de Sanidad a partir del 12 de enero de 2011, por lo que su régimen prestacional no está regulado por el Decreto 1214 de 1990 y, por esa razón, no tiene derecho a la prima de actividad. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso 1 Folio 683 del cuaderno principal. de apelación, en el que controvirtió los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, adicionalmente, reiteró la solicitud de que, en el evento en el que no se acceda a las pretensiones principales de la demanda, se acojan las subsidiarias, respecto de lo cual afirmó que «la sala de decisión, no se tomó el más pequeño cuidado en detallar las pretensiones subsidiarias, y procedió a despacharlas negativamente sin siquiera adentrarse en su análisis y desechando de paso, lo ya avalado por ellos mismos, (sic) párrafos anteriores, cuando como

mínimo aceptó que a la demandante le resultaba aplicable el régimen salarial de la Rama Ejecutiva» y al respecto solicitó que se le pague su asignación básica mensual en idénticos términos que los fijados en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997. Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de sentencia del 29 de enero del 2015, confirmó la decisión de primera instancia, sin embargo, no se pronunció en relación con las pretensiones subsidiarias de la demanda. La providencia anterior se notificó el 5 de junio de 2015, y, mediante escrito radicado el 11 de junio de 2015, el apoderado de la parte demandante solicitó adición de la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de enero del 2015 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de que se obtenga un pronunciamiento en relación con las pretensiones subsidiarias. CONSIDERACIONES Problema jurídico. De acuerdo con lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si la providencia del 29 de enero del 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual confirmó la sentencia del a quo, debe ser adicionada de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso. Con el fin de resolver el problema jurídico a continuación i) se hará referencia al procedimiento para adicionar una providencia en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y ii) se procederá a resolver la solicitud de adición presentada por la parte

demandante. Adición de las providencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las sentencias son susceptibles de adición dentro del término de ejecutoria de oficio o a solicitud de parte, cuando omitan resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento. Dicho artículo, señala: «ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal». A partir de lo anterior se puede advertir que la adición de la sentencia es la oportunidad para resolver cualquier punto que sea debatido en el proceso o que sea objeto de pronunciamiento y que dejó de ser absuelto en la

sentencia por error u omisión. Lo anterior, sin embargo, no implica una oportunidad para reabrir el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se complementa, pues de ser así, la solicitud deberá rechazarse por desnaturalizar el objeto de dicho instrumento. Esta Corporación, al hacer alusión al tema relacionado con la adición de las providencias judiciales, estableció: «(…) La adición de la sentencia es un instrumento procesal que el legislador otorga a la autoridad judicial que la emite y a las partes interesadas en la causa dentro de la cual se profiere, para suplir las omisiones de contenido que se llegaren a presentar en cuanto a la decisión de cualquiera de los extremos debatidos en el proceso y de cualquier otro punto que debiera resolver (…) Conforme con la norma transcrita, hay lugar a adicionar la sentencia cuando en ésta se omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento (…)»2. Habiendo precisado los aspectos normativos generales atinentes al procedimiento y causales adición de las providencias, procede la Sala a resolver el caso en concreto. Caso concreto. En el caso concreto la parte actora manifiesta que esta Corporación se abstuvo de pronunciarse en relación con las pretensiones subsidiarias, motivo por el cual es necesario analizar lo solicitado en la demanda. En ese sentido, en dicha oportunidad se pidió lo siguiente: «Con fundamento en los hechos expuestos y previos los trámites… me permito solicitar se hagan las siguientes o similares declaraciones y

condenas: (…) SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de estimar que el régimen salarial aplicable al actor no fuera el del personal civil del Ministerio de Defensa – Sector Central, de modo respetuoso solicito se declare aplicable al demandante el régimen salarial 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 28 de agosto de 2014, expediente 17849, magistrado ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. impuesto para los servidores de la Rama Ejecutiva, fijado según los decretos anuales. (…) SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de encontrar no procedente el reconocimiento de la prima de actividad, respetuosamente solicito sea reconocido y pagado el salario del actor, según los parámetros fijados por el gobierno y aplicables a los empleados de la Rama Ejecutiva desde 2007 o en su defecto, se reconozca el incremento de la prima de actividad fijado por el Gobierno mediante decreto 737 de 2009, que varió el porcentaje del 37,5 al 49,5% desde la fecha de su vigencia y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás pretensiones, o en unos superiores en caso de resultar así demostrados; todo según la determinación que a bien tenga por hacer respecto de la segunda pretensión». Al analizar la providencia de 29 de enero de 2015, se observa que esta Corporación se pronunció respecto de la aplicación del Decreto 1214 de 1990, pero no hizo ninguna declaración en relación con las pretensiones

subsidiarias. En ese sentido, es preciso poner de presente que en relación con dichas pretensiones nada se dijo en la petición presentada ante la entidad demandada. En efecto, en la misma se solicitó lo siguiente: «1, Se me informen los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida a mis poderdantes, reflejados durante los lapsos comprendidos entre 2007 y 2011.

2. Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación de mi cliente, incluyendo dentro del valor devengado el porcentaje equivalente a la prima de actividad en cuantía del 49,5% adicional al valor del salario mensual, dada su condición de empleado público – personal civil de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, a partir de 2007 y durante el tiempo que permanezca en dicha planta de personal.

3. Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo mi cliente, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, incluyendo el valor de la PRIMA DE ACTIVIDAD a la que tiene legítimo derecho (…).

4. Como consecuencia de lo anterior, se efectúe a partir de 2007 el reajuste de la asignación básica, tomando como base el reconocimiento de la prima de actividad vigente para la asignación mensual, y seguidamente proceder a indexar de manera permanente, los nuevos valores a la asignación básica, arrojados por la reliquidación de que tratan los numerales anteriores».

Como se puede apreciar, en la solicitud presentada ante la entidad jamás se

hizo una solicitud respecto la aplicación del régimen salarial de la Rama Ejecutiva para que, en consecuencia, se ordenara el pago de la asignación básica mensual en idénticos términos que los fijados en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997. En ese sentido, en principio no habría posibilidad de realizar un pronunciamiento de fondo pues no se agotaron los recursos en sede administrativa, sin embargo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 304 del Código General del Proceso, que al respecto establece: «Artículo 304. Sentencias que no constituyen cosa juzgada. No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias:

1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas.

2. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley.

3. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento».

Además, debe señalarse que esta Corporación ha afirmado lo siguiente: «Al efecto, la Corte Constitucional definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición. Por su parte, esta Subsección ha manifestado que: “[…] cuando un asunto

litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición […]”. Aunado a lo anterior, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Respecto a dicho principio, esta Corporación ha señalado: “[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio , lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […]” . (Negrillas fuera de texto) En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz ha considerado: “[…] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos , esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas. Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos. […]” (negrillas fuera de texto) Conforme a lo expuesto, es claro que la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial, debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia. Precisado lo anterior, la Subsección analizará si en el caso sub examine, debía demandarse el acta aclaratoria núm. 2193 proferida el 19 de febrero de 2003, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía»3.

Como consecuencia de lo anterior, es necesario señalar que las pretensiones subsidiarias no están llamadas prosperar, por cuanto resultan ajenas a lo requerido por la actora en sede administrativa, conforme se extracta del contenido de la petición que originó la expedición del acto enjuiciado, en el cual únicamente se requirió el reconocimiento, liquidación y pago de su asignación básica con la inclusión de la prima de actividad en cuantía del 49.5% en su condición de empleada pública del Ministerio de Defensa Nacional, a partir del año 2007. Es por lo anterior que se accederá a la solicitud de adición de la sentencia proferida el 26 de junio del 2015 por la Subsección A de la Sección 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de marzo de 2016, expediente 1634-13, magistrado ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Segunda de esta Corporación, se ordenará revocar parcialmente la sentencia proferida el 17 de julio del 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se dispondrá negar las pretensiones subsidiarias por no haberse agotado los recursos en sede administrativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACCEDER a la solicitud de adición de la sentencia proferida el 26 de junio del 2015 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta

Corporación, presentada por la apoderada de la parte demandante, que confirmó la sentencia del 17 de julio del 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral primero la sentencia de 17 de julio del 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y, en consecuencia, negar las pretensiones subsidiarias de la demanda.

TERCERO: Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS