CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00738-01(2898-15)-2018

RÉGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL CIVIL VINCULADO AL SISTEMA DE

SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES – Regulación legal / RÉGIMEN

SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL VINCULADO AL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES /RECONCOCIMIENTO DE PRIMA DE ACTIVIDAD PERSONAL CIVIL DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES – Improcedencia Se advierte que no es procedente el reconocimiento de la prima de actividad deprecada, toda vez que a la fecha de incorporación de la demandante al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (año 1997) y a la Dirección General de Sanidad Militar en el año 2009, el régimen aplicable era el contenido en el Decreto Ley 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que señalaban como estatuto salarial el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, lo cual, excluye la aplicación de normas especiales, tales como el Decreto 1214 de 1990, que consagraba la prima de actividad. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2016,

C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 3512-13.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1214

DE 1990 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 248 / DECRETO 1301

DE 1994 – ARTÍCULO 88 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 352 DE 1997

– ARTÍCULO 54 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 55 / LEY 352 DE 1997 –

ARTÍCULO 56

AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA / PRETENSIONES NUEVAS EN VÍA JUDICIAL No le asiste razón a la demandante, pues en sede administrativa, se limitó a solicitar el reconocimiento y pago de la prima de actividad sin que se advirtiera consideración alguna frente a que le fuera aplicado otro régimen salarial diferente al previsto en el Decreto 1214 de 1990, en consecuencia, esa petición no puede ser materia de juzgamiento dentro del presente proceso. Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones principales de la demanda y se modificará la decisión inhibitoria adoptada, en su lugar, se declarará probada – de oficio -, la excepción de falta de agotamiento de petición administrativa previa frente a las pretensiones subsidiarias esbozadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00738-01(2898-15)

Actor: TATIANA MARÍA LUQUE RUÍZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO GENERAL

DE LAS FUERZAS MILITARES, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR

SO. 0011 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de agosto de 2013, modificada el 24 de octubre del mismo año, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo Cundinamarca, se declaró inhibida para decidir las pretensiones subsidiarias y negó las demás súplicas de la demanda instaurada por la señora TATIANA MARÍA LUQUE RUÍZ contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y el Comando General de las Fuerzas Militares y la Dirección General de Sanidad Militar . ANTECEDENTES La señora TATIANA MARÍA LUQUE RUÍZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: «[…] 1. Se inapliquen por inconstitucional (sic) los efectos jurídicos derivados del Decreto 1301 de 1994 […] y de la Ley 352 de 1997 […]; así como cualquier otra disposición que haya sido expedida en desmejora de la remuneración mensual de los

CIVILES INTEGRANTES DE LA PLANTA GLOBAL DEL MINISTERIO DE

DEFENSA, específicamente de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD.

2. Se declare que el demandante (sic) al pertenecer a la Dirección General de Sanidad es integrante de la Planta Global del Ministerio de Defensa, y que como tal le asiste el legítimo derecho a percibir la remuneración de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, según los parámetros del decreto 1214 de 1990, por

pertenecer al sector central de la Institución. SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de estimar que el régimen salarial aplicable al demandante no fuera el del personal civil del Ministerio de defensa – Sector Central, de modo respetuoso solicito se declare aplicable al demandante el régimen salarial impuesto para los servidores de la Rama Ejecutiva, fijado según los decretos anuales.

3. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N.° 319912

CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.5. de 9 de abril de 2012 proferido por LA DIRECCIÓN 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». 2 GENERAL DE SANIDAD MILITAR, mediante el cual negó el reconocimiento y pago

de la PRIMA DE ACTIVIDAD al actor (sic)[…].

4. Como consecuencia de la declaración anterior se disponga el restablecimiento del derecho del demandante, y se ordene a la demandada que el reconocimiento que se realice hacia el futuro sea incluido en la respectiva nómina mensual, así como el pago de la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 49.5% adicional a la asignación básica, o en unos superiores en caso de resultar así demostrados.

SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de encontrar no procedente el reconocimiento de la prima de actividad, respetuosamente solicito sea reconocido y pagado el salario del actor (sic), según los parámetros fijados por el gobierno y aplicables a los empleados de la Rama Ejecutiva desde 2007 o en su defecto, se reconozca el incremento de la prima de actividad fijado por el gobierno mediante decreto 737 de 2009, que varió el porcentaje del 37.5 al 49.5% desde la fecha de su vigencia y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás pretensiones, o en unos superiores en caso de resultar así demostrados; todo según la determinación que a bien tenga por hacer respecto de la segunda pretensión.

5. Ordenar a la demandada reconocer, reliquidar, indexar, reajustar y pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir en razón a la negativa del pago de la Prima de Actividad

6. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales

anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

7. Ordenar a la entidad demandada al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.

8. Ordenar a la Entidad demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del

C.C.A. […]»2. En el acápite de hechos indicó que mediante «Resolución No 0195 del 06 de marzo de 1997, 1379 del 14 de octubre de 2009 y acta 21 del 21 de marzo de 1997» la demandante fue nombrada en el cargo de servidor misional de sanidad militar código 2-2 grado 14 de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional y a la fecha de presentación de la demanda, percibía una asignación básica de $2.494.331 según la tabla salarial contenida en el Decreto 843 de 2012. El 16 de enero de 2012 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares el reajuste de su asignación básica como empleada pública, personal civil de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, así como el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de actividad, a partir del año 2007. 2 Ff. 60 – 61. 3 El Comando General – Dirección General de Sanidad Militar, mediante acto administrativo 319912 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.5., denegó la solicitud.

El Coordinador de Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad, indicó que la demandante presta sus servicios en la ciudad de Bogotá. Como normas trasgredidas citó de la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29; de Ley 352 de 1997 el artículo 56; del Decretos 1214 de 1990 los artículos 39 y 48; y finalmente los Decretos 1792 de 2000 y 674 de 2008. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque el Decreto Ley 1214 de 1990 aplicable al personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, estableció en su artículo 38, para los empleados públicos de ese Ministerio y de la Policía Nacional, la prima de actividad equivalente al 20% del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. Luego con base en la Ley 100 de 1993, que habilitó al ejecutivo para reglamentar los regímenes de seguridad social especiales, se profirió el Decreto 1301 de 1994, que organizó el Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y estableció que las personas que presten sus servicios en él tendrían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, dependiendo de la función a desempeñar, por lo que se dijo que se regirían por las normas establecidas para esa clase de servidores por el Gobierno Nacional. Sin embargo el parágrafo del artículo 88 en su parágrafo estableció que los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia ese Decreto

se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva. Posteriormente, La Ley 352 de 1997, que dispuso regresar al sector central todo el personal que anteriormente laboró en el nivel descentralizado, generó un trato discriminatorio para el personal civil, pues aun cuando este nuevamente formaría parte del Ministerio de Defensa, lo cierto es que estableció que no le serian 4 aplicables sus disposiciones salariales, sino el régimen del empleado público de la Rama Ejecutiva. Así entonces, el Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, respectivamente, crearon una situación de desigualdad al incorporar los antiguos empleados de los establecimientos públicos destinados a la prestación de los servicios de salud de las Fuerzas Militares, al desconocer que tenían el derecho irrenunciable a tener una prima de actividad por lo que tales normas deben inaplicarse para en su reemplazo, emplear el Decreto 1214 de 1990 y las posteriores que prevén para ese personal civil el pago de la prima de actividad. CONTESTACIÓN El Ministerio de Defensa, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas, para lo cual argumentó lo siguiente3: Mediante el Decreto 171 de 1996 se establecieron unas equivalencias de cargos para el personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, ante el cambio del régimen laboral del personal que prestaba sus servicios al sistema

de sanidad militar en el año de 1994, conformado por el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, con lo cual se les incrementó el salario, pues se tuvo en cuenta todas las primas que percibían antes de que entrara en vigencia el citado decreto. Lo anterior tuvo su razón de ser, en la necesidad de mantener el equilibrio de las condiciones laborales en material salarial y prestacional al personal del Ministerio de Defensa que se incorporó a la planta de personal de los citados institutos. Manifestó que por medio del artículo 54 de la Ley 352 de 1997 el personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional pasó a ser parte de la estructura del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, lo cual se materializó mediante el Decreto 5 de 1998 bajo las condiciones laborales que venían disfrutando en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar Social de la Policía, sin solución de continuidad y respetando los derechos adquiridos. 3 Visible a folios 93 a 131. 5 Dijo, con fundamento en lo anterior, que al personal que labora en la Dirección General de Sanidad Militar, no le es aplicable el régimen salarial que regula el Decreto 1214 de 1990, y por tanto, no son titulares del derecho a la prima de actividad establecida en el artículo 38. Además, ni el Decreto 1792 de 2000 ni el Decreto Ley 092 de 2007 modifican, derogan o regulan el tema salarial del personal civil no uniformado de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, dado que

únicamente se limitan a reglamentar las situaciones administrativas de la planta global y flexible del Ministerio de Defensa. Bajo ese entendido, a la demandante salarialmente de ninguna manera se le puede aplicar el Decreto 1214 de 1990. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 19 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (f.79); luego, a través de proveído de 8 de agosto de 2013 fijó la audiencia inicial para el 20 del mismo mes y anualidad (f. 225). En dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) se aclaró que la demandada no propuso excepciones y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «(i) Cuál es el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos vinculados desde el año 1996 al Instituto de salud de las Fuerzas Militares, luego incorporados en cargos de la Planta de Personal de Salud del Ministerio de Defensa y finalmente incorporados ( en 2009)en empleos de la PLANTA DE PERSONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, y si, en concreto, es aplicable a estos servidores lo previsto en el Decreto 1214 de 1990? (ii) Hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1301 de 1994, pues a juicio de la demandante, estas normas “[…] crearon una desigualdad manifiesta entre iguales como son los servidores del sector defensa nivel central distintos de la dirección de sanidad,

posibilitando un trato diferenciado basado en la expedición de normas posteriores y sobre un análisis acomodado que no se ajusta a los principios constitucionales que implica la concepción de un Estado Social de Derecho […]” Al inaplicar estas normas, la parte actora pretende que se disponga tener como disposiciones aplicables, en su reemplazo, las que rigen para el personal civil del Ministerio de Defensa, concretamente las del Decreto 1214 de 1990 y las posteriores que prevén para ese personal civil el pago de la prima de actividad. (iii) Si como servidora vinculada desde el año 1996 al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, luego incorporada en un cargo de la Planta de Personal de Salud del Ministerio de Defensa y finalmente incorporada (en 2009) en un 6 empleo de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad Militar, a la demandante le resultan aplicables las normas que rigen para el personal civil del Ministerio de Defensa y más concretamente, las del Decreto 1214 de 1990, y posteriores que prevén para ese personal civil el pago de la prima de actividad. (iv). De ser afirmativa la respuesta a los anteriores problemas jurídicos, si es jurídicamente procedente acceder a las pretensiones 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la demanda 4. »Planteada así la controversia, preguntó a las partes si estaban de acuerdo con la fijación del litigio, la apoderada judicial de la demandante manifestó que no se formuló problema jurídico alguno respecto de las pretensiones subsidiarias, el apoderado de la demandada y la Procuraduría

manifestaron estar de acuerdo con la fijación». Igualmente, en la mencionada audiencia, (iii) resolvió prescindir de la celebración de la audiencia de pruebas e (iv) integró la respectiva Sala de Decisión para proceder a escuchar alegaciones y proceder al juzgamiento. En su intervención, los apoderados de las partes reiteraron sus manifestaciones de la demanda y la contestación. Finalmente, el Ministerio Público expresó que «La demandante al pertenecer a dicha Dirección y haber sido nombrada legalmente dentro de la planta de personal del Ministerio de Defensa tendrá derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad en consecuencia a la reliquidación de la asignación básica que actualmente percibe, conforme al Decreto 1214 de 1990». Finalmente, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca anunció el sentido de la decisión de fondo, como adversa a las pretensiones de la demanda5. LA SENTENCIA APELADA El 29 de agosto de 2013, el a quo profirió sentencia de forma escrita6, que fue adicionada el 24 de octubre de 20137, donde denegó las pretensiones principales de la demanda y se declaró inhibido para resolver las pretensiones subsidiarias. Al efecto realizó un recuento normativo, específicamente del Decreto 1214 de 4 Folio 76 del expediente. 5 Ff. 237 y s.s. 6 Ff. 245 y s.s. 7 Ff. 259 y s.s. 7 1990, artículo 2; la Ley 100 de 1993, artículo 248, numeral 6°; el Decreto 1301 de 1994 artículos 87 y s.s.; la Ley 352 de 1997 y los Decretos 3062 de 1997 y 1792

de 2000, normas de las cuales coligió que los empleados y trabajadores que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional y que se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían disfrutando de los derechos adquiridos previstos en el Decreto 1214 de 1990. Que quienes ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional conservando el régimen de personal civil del Ministerio de Defensa, es decir el régimen del Decreto 1214 de 1990, al ser expedida la Ley 352 de 1997 también conservaron sus derechos adquiridos. Que la misma Ley 352 de 1997 para los demás trabajadores y empleados que venían del Instituto liquidado, dispuso que si régimen salarial sería el que fijara el gobierno nacional y las prestaciones dispuestas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 2701 de 1988, es decir, mantuvieron el mismo régimen que tenían antes de ser incorporados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, dentro de las cuales se encuentra la Dirección General de Sanidad Militar. Adicionalmente por la expedición de la Ley 352 de 1997, el Decreto 1214 de 1990 no se aplica a los empleados y trabajadores vinculados a las plantas de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que provenían del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares; ni tampoco se aplica a quienes se vincularon después de la supresión del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la

Policía Nacional a las plantas de personal de salud de las Fuerzas Militares, de la cual hace parte la Dirección de Sanidad Militar y que no tenían derechos adquiridos como personal civil del Ministerio de Defensa. Finalmente, que a los empleados públicos civiles incorporados y vinculados con posterioridad a la Ley 100 de 1993 a la planta de salud del Ministerio y de la Policía Nacional les son aplicables en materia salarial las disposiciones de la Ley 352 de 1997 y del Decreto 3062 de 1997, los que no consagran a su favor la prima de actividad. 8 De acuerdo con lo anterior y con las pruebas recaudadas coligió que la accionante se vinculó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir en 1997, el régimen prestacional que le es aplicable es el señalado en esa Ley y no en el Decreto 1214 de 1990. De igual manera concluyó que como las pretensiones subsidiarias no fueron reclamadas ante la administración no podía pronunciarse sobre las mismas. RAZONES DE LA APELACIÓN Del escrito de apelación formulado por la apoderada de la demandante se extraen los siguientes argumentos8: En sentir de la apoderada, el a quo pasó por alto que la controversia es de carácter salarial y no prestacional; por lo tanto, los argumentos que aluden a la Ley 100 de 1993 no aplican en este caso. No obstante, la controversia surge por la diferencia salarial que existe entre algunos integrantes de la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, especialmente, quienes prestan servicios en la Dirección de Sanidad respecto a

sus iguales, es decir, el personal restante que hace parte de la planta global única del Ministerio de Defensa Nacional. Además, es claro que quienes hoy conforman la Dirección General de Sanidad, iniciaron sus funciones en el sector central, a través delas Unidades de Salud, de cada una de las Fuerzas, siendo para entonces, antes del Decreto 1301 de 1994, beneficiarios específicos del régimen salarial contenido en el Decreto 1214 de 1990; sin embargo ese personal pasó al sector descentralizado del Ministerio de Defensa, con la creación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, no siéndoles aplicables las disposiciones del Decreto 1214. Pero al liquidarse ese Instituto a través de la Ley 352 de 1997, se retornó al sector central a las personas que venían vinculadas a la entidad liquidada y se creó la Dirección General de Sanidad como dependencia del Comando General y se dijo que se les continuaría aplicando el mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Precisó que si bien el legislador se ocupó de las personas vinculadas para la fecha 8 Ff. 260 y s.s. 9 de emisión de la norma, no dijo nada respecto de quienes lo hicieran a futuro a la Dirección General de Sanidad y no hubieran padecido el intercambio de instituciones en razón a que su vinculación únicamente se produjo en el sector central del Ministerio de Defensa. Adicionalmente el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 señaló que el régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaron a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional, sería el mismo que se les

aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. Sin embargo, nada se adujo respecto de quienes se vincularan hacia futuro a la Dirección General de Sanidad. No obstante, las normas que regularon la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, así como la consecuente incorporación de su personal a la planta de salud del Ministerio de Defensa, trajo consigo una ostensible desmejora en las prestaciones sociales y salariales previstas para los citados funcionarios. Se refirió al Decreto 092 de 2007 y dijo que materializó la planta global del sector central del Ministerio de Defensa, personal civil, donde se dijo que se aplicarían a todo integrante del sector defensa los decretos salariales de ese sector, por lo que a partir de ese año surge una desigualdad pues debería pagársele asignación básica más prima de actividad en un porcentaje del 49,5%. Finalmente, señaló que a la demandante le es aplicable el régimen salarial previsto para los servidores de la rama ejecutiva del poder público y, en esa medida, deben prosperar las pretensiones subsidiarias. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por autos calendados el 22 de septiembre de 20159 y el 25 de octubre de 201610, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de octubre de 2013 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. 9 F. 271. 10 F. 273 . 10 Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de

Subsección a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)11 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación12, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. PROBLEMA JURIDICO Conforme al marco de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer (i) si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990, en calidad de empleada pública de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional; (ii) si se le vulneró al derecho a la igualdad al coexistir regímenes salariales y prestacionales diferentes para el personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar con sus pares del Ministerio de Defensa Nacional y finalmente (iii) si es procedente proferir una decisión de fondo frente a las solicitudes subsidiarias de la demandante, referentes a la aplicación del régimen salarial de los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. Establecido lo anterior, cada uno de estos interrogantes será resuelto de manera separada para su mayor entendimiento. Fondo del asunto.

Primer problema jurídico: ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990, en calidad de

empleada pública de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de 11 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. 12 Modificado por el artículo 1.º del Acuerdo 55 de 2003. 11 Defensa Nacional? Prima de actividad para los empleados del sistema de salud de las Fuerzas Militares El Decreto 1214 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», estableció en su artículo 38 que los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tendrían derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanecieran en el desempeño de sus funciones. Por su parte, conforme al artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional estaría integrado por: «[…] las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo. […]». Ahora bien, el legislador al expedir la Ley 100 de 1993 «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral» facultó al Presidente de la Republica para que, en el término de 6 meses contados a partir de la publicación de la referida norma,

organizara el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Para el efecto señaló: «ARTÍCULO 248. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados desde la fecha de publicación de la presente Ley para: (…)

6. Facultase al Gobierno Nacional para que en el término de seis meses, contados a partir de la fecha de la presente Ley, organice el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y al personal regido por el Decreto ley 214 de 1990, en lo atinente a: a) Organización estructural; b) Niveles de Atención Médica y grados de complejidad; 12 c) Organización funcional; d) Régimen que incluya normas científicas y administrativas; e) Régimen de prestación de servicios de salud (…)».

En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1301 de 1994 organizó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional y, para tal efecto, concibió y creo el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, esto, con el fin de ejecutar las políticas, planes y programas que en materia de salud fueran adoptados por el referido Ministerio y el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En lo que se refiere al régimen salarial del personal vinculado a la citada

institución, el artículo 88 ibidem13 preceptuó que en materia de remuneración, primas, bonificaciones y subsidios, sus empleados y trabajadores oficiales estarían sujetos a las normas legales que para tal efecto estableciera el Gobierno Nacional. Significa lo anterior que se excluyó la posibilidad de que los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se beneficiaran de las normas que materia prestacional estaban previstas para el personal civil del Ministe