CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00796-01(1324-14)-2015

HOMOLOGACION NIVEL EJECUTIVO POLICIA NACIONAL - Normatividad aplicable / AGENTES - Ingreso al nivel ejecutivo / HOMOLOGACION NIVEL EJECUTIVO - No pueden ser discriminadas o desmejoradas las condiciones laborales / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL NIVEL EJECUTIVOMás favorable que el percibido como agente de la policía / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Aplicación del régimen escogido en su integridad el nivel ejecutivo Quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no podían ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normatividad que se analizó y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, se infiere que, mientras la actora permaneció vinculada a la Policía Nacional y una vez optó por la homologación al nivel ejecutivo, estaba amparada por la prohibición de no ser discriminada o desmejorada en sus condiciones salariales y prestacionales, tal y como lo prevé la Carta Política, la Ley 4ª de 1992 y las normas que desarrollaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional. En el sub-júdice no es posible hacer una interpretación factor por factor como lo pretende la actora, porque ello sería tanto como abrogarse la Sala la competencia atribuida

constitucional y legalmente al Legislador y llegar a crear un tercer régimen salarial y prestacional diferente al previsto para los oficiales y suboficiales [Decretos 1212 y 1213 de 1990] y para el nivel ejecutivo [Decreto 1091 de 1995]. Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente la demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa [Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del nuevo nivel le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. No se desconocen los derechos adquiridos cuando se trata del cambio voluntario de régimen como ocurrió en el subexamine, teniendo en cuenta que la actora fue homologada al nivel ejecutivo, y estuvo vinculada hasta el 6 de mayo de 2011, sin que hubiera manifestado reparo alguno, dado que hasta el 16 de agosto de 2011, presentó petición para que le fueran tenidos en cuenta los factores que devengaba en el régimen de suboficial [Decreto 1212 de 1990]. Así las cosas, la actora se benefició ampliamente al cambiar de rango de suboficial al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el Legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que la actora reclama, precisamente porque

corresponden es al régimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria. En consecuencia, el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas por la demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se la ha aplicado desde su ingreso al mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 41 DE 1994 / DECRETO 262 DE 1994 / LEY 62 DE 1993 / DECRETO 1091 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00796-01(1324-14)

Actor: LUZ ESPERANZA GORDILLO PEÑA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. APELACION SENTENCIA - HOMOLOGACION NIVEL EJECUTIVO.

CONFIRMA LA DECISION DEL TRIBUNAL QUE NEGO LAS PRESTACIONES SOCIALES ESTABLECIDAS EN EL DECRETO 1212 DE 1990 SOLICITADAS POR LA ACTORA, TODA VEZ QUE NO TIENE DERECHO A ELLAS POR

PERTENECER AL NIVEL EJECUTIVO AL CUAL SE HOMOLOGO DESDE 1996.

Ha venido al Despacho el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 4 de septiembre de 20151, informando que el proceso se encuentra para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Luz Esperanza Gordillo Peña contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

DEMANDA2

Pretensiones. La señora Luz Esperanza Gordillo Peña, a través de apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,3 contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitó declarar la nulidad del Oficio Nº. 7676/GAG-SDP de 19 de noviembre de 2011 proferido por el Director General de la entidad, mediante el cual se le negó el 1 Folio 251 del cuaderno principal del expediente. 2 Demanda interpuesta el 10 de julio de 2012 – folios 95 a124 del cuaderno principal. 3 Previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 reajuste y liquidación de la asignación de retiro y la reliquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de las primas y subsidios que le

venían cancelando y que le corresponden por concepto de subsidio familiar en un porcentaje del 35%, las primas de actividad en un porcentaje del 50%, prima de antigüedad en un porcentaje de 21%, prima de actividad en un 50% sobre el salario básico mensual que devengaba al momento de su retiro de la Institución, en el grado de subcomisario.

I. Fundamentos Fácticos.- Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:  Argumentó que en el Año 1986 fue dado de alta como alumno de la escuela de agentes, posteriormente y por llenar los requisitos fue llamado a realizar curso de suboficial para el año de 1993, convencida de las ventajas que este cambio garantizaba el gobierno Nacional.  Indicó que para el mes de marzo de 1996, basada en las garantías propuestas, a aquellos agentes y suboficiales que quisieran ingresar al nivel ejecutivo, fue convencida por sus superiores de unas ventajas y beneficios al tomar la decisión de cambio de nivel.

 Señaló que desde su mismo origen y creación, la carrera de nivel ejecutivo tuvo como finalidad mejorar las condiciones salariales y laborales de los policías.  Afirmó que mediante Resolución 01464 de 5 de mayo de 2011, se produjo el retiro del servicio de la Policía Nacional, por solicitud propia.  Relató que al momento del retiro devengaba un sueldo de $1.895.020.  Adujo que el 16 de agosto de 2011 se radicó petición ante el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reclamando la liquidación, inclusión y pago de los factores laborales y/o salariales a que

tiene derecho por pertenecer al escalafón de suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo.  Señaló que mediante Oficio 7676/GAG-SDP de 19 de diciembre de 2011, se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas.

II. Normas Violadas y Concepto de Violación.- Relacionó como disposiciones violadas las siguientes: Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220; Ley 4ª de 1992, artículos 1, 2, literal a, 10; Ley 180 de 1995, artículo 7 parágrafo único; Decreto 132 de 1995, artículo 82; Ley 734 de 2002, artículo 33; Decreto 1212 de 1990, artículo 68, 71, 82 y 140; Ley 923 de 2004 artículo 2; Decreto 4433 de 2004, artículos 2, 23; Decreto 2863 de 2007, artículo 2 y 4.

Los actos demandados violan los principios, valores y fines del Estado, toda vez que una autoridad administrativa que desconoce los mandatos expresos del legislador contenidos en las Leyes 4ª de 1992, 180 de 1995, y el Decreto 132 de 1995, que disponen que los integrantes de la Policía Nacional que encontrándose en servicio activo ingresaron por homologación a la carrera del nivel ejecutivo, no pueden ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto, y en el caso que ello acontezca se desconocería el principio de legalidad que impone el sometimiento de todas las autoridades a la ley.

No se efectuó un debido proceso para suprimir o extinguir los derechos que la actora tenía, además de desmejorarse y discriminarse las garantías y prerrogativas que venían gozando, las cuales eran irrenunciables, pues su reconocimiento fue mediante acto administrativo. La Policía Nacional no tiene fundamento constitucional ni legal para ampararse y desconocer sus derechos, y no dar aplicación a lo normado en los decretos 1212 y 1213 de 1990. Así las cosas, como la actora se homologó mediante la Resolución No. 1047 de 1 de marzo de 1996 al nivel ejecutivo encontrándose al servicio de la Policía Nacional como suboficial, según Resolución No. 004094 de 1 de junio de 1993, las normas del Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, no cobijan ni alteran su situación respecto al régimen salarial y prestacional estipulado en los decretos 1212 y 1213 de 1990. Argumentó que en las normas anteriormente citadas, el legislador al determinar la creación y organización del nivel ejecutivo en la Policía previó la posibilidad de traslado de los suboficiales, oficiales y agentes vinculados a ella, conservando las prerrogativas y garantías señaladas para sus grados en disposiciones anteriores. Así se preservaron los derechos adquiridos y las expectativas sobre reconocimientos futuros, cuestión que sin duda alguna es un inventivo que la ley pretendió otorgar a los miembros activos de la institución para que ingresaran al nivel ejecutivo. Adujo que al homologarse a dicho nivel quedó sometida al régimen previsto para

este personal, en cuanto al régimen de carrera, ello no afectaba lo relativo a sus derechos y prestaciones, ya que de acuerdo con las normas legales citadas, esas condiciones no se podían desmejorar en ningún aspecto, por lo que la entidad demandada debe aplicar las garantías y prerrogativas que la actora tenía en el Decreto 1212 de 1990, sobre las primas, subsidios, cesantías retroactivas y bonificaciones, así mismo por consiguiente debe aplicarlos en la base de liquidación o factores salariales y prestacionales a que tiene derecho, respetando desde luego el salario básico devengado al momento del retiro. En suma, para quienes estaban en servicio activo en la Policía e ingresaron al nivel ejecutivo de la institución, basados en las Leyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, se les deben cancelar los salarios con las primas, subsidios y bonificaciones establecidas en el Decreto 1212 de 1990. Y el auxilio de cesantías con retroactividad que era aplicable antes de la incorporación al nuevo nivel.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada no contestó la demanda.

IV. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante Sentencia de 13 de noviembre de 20134, negó las súplicas de la demanda.

Después de hacer un análisis normativo y jurisprudencial, concluyó el Juez de Primera Instancia, que la actora al haberse acogido voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, accedió también al régimen salarial y prestacional que éste trae, con sus modificaciones y prebendas para quienes tomaran la

decisión de trasladarse, principalmente se veía representado en un incremento salarial significativo para el grado que ostentaba en el nivel de suboficial. Así mismo, el régimen salarial y prestacional aplicable es el dispuesto en el 4 Folios 154 a 157 del cuaderno principal. Decreto 1091 de 1995, el del Nivel Ejecutivo, pues sería contrario a derecho que la demandante a pesar de haberse homologado a dicho nivel, se mantuviera vigente el régimen salarial y prestacional, al que ya no pertenecía. Agregó que se pretendía una mixtura de regímenes lo cual viola el principio de inescindibilidad normativa, por lo que no pueden prosperar las pretensiones, pues la entidad cumplió la norma vigente al momento del retiro de la señora Luz Esperanza Gordillo Peña, así mismo, si al cambiar el régimen hubo inconformidad, no reclamó dentro del término que la ley señala, pues la homologación ocurrió en el mes de marzo de 1996 y la petición la presentó hasta el 16 de agosto de 2011.

V. EL RECURSO.

El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación5 en contra de la decisión del A quo, al considerar que ésta vulnera la Constitución y desconoce lo establecido en las leyes 4ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 del mismo año. Manifestó que la creación y organización del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, otorgó la posibilidad de traslado de los agentes y suboficiales vinculados a la Institución, conservando las prerrogativas señaladas para sus grados en disposiciones establecidas con anterioridad, entre ellas preservar los derechos

adquiridos y las expectativas sobre los reconocimientos futuros de pensión o asignación de retiro, por lo que se observa una falsa motivación y desvío de poder al negar las pretensiones contenidas en el acto demandado. Después de hacer un análisis normativo6 y jurisprudencial7 afirmó que los servidores públicos que forman parte de la Policía Nacional y que fueron homologados al nivel ejecutivo, poseen una especial protección jurídica, por lo que les asiste el derecho a beneficiarse del régimen de asignaciones, salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990. 5 Escrito presentado el 15 de noviembre de 2013 – fls. 158 a 168. 6 Hizo referencia a la normatividad del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, Ley 62 de 12 de agosto de 1993, Decreto 41 de 10 de enero de 1994, Ley 80 de 1992, Lay 4ª de 1992 y Decreto 132 de 13 de enero de 1995, entre otros. 7 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 18 de marzo de 2010, radicación Nº. 11001-03-06-000-2009-00001-00 (1935 2010), Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo; concepto de 15 de julio de 2004, radicado Nº. 1.567 Magistrada Ponente: Susana Montes de Echeverri, sección segunda, sentencia de 1 de noviembre de 2005, radicado Nº. 25000-23-25-00-2001-06432-01; Sección

Segunda, sentencia de 25 de marzo de 1992, Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro; Sección Segunda Sala de Conjueces, sentencia de 14 de diciembre de 2011, radicado Nº. 11001-03-25-000-2005-00244-02, Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; Sección Segunda, sentencia de 26 de noviembre de 2006, Radicado: 11001-03-25-000-2005-00237-01 (10024-05), Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, entre otras. Adujo que la demandante al ser homologada al nivel ejecutivo para el año 1996, siendo suboficial, no le era ajustable el régimen de liquidación anual de cesantías aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional, hecho que no fue valorado por el Juez de Primera Instancia, igualmente la actora venía con un derecho adquirido con respecto al auxilio de cesantías retroactivas, primas de actividad y antigüedad y subsidio familiar. En cuanto al principio de inescendibilidad de la ley, éste no tiene aplicación en el caso, toda vez que la solicitud no se basa en el Decreto 1091 de 1995, sino exclusivamente en las normas contenidas en el Decreto 1212 de 1990, norma que regía a la demandante antes de la homologación a la carrera de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo que es claro que no se pretende dar aplicación a 2 regímenes prestacionales, sino al más favorable para el caso. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora Luz Esperanza Gordillo Peña tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones pretendidas por la actora de conformidad al Decreto Nº. 1212 de 19908, pese a haberse homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde el 1º de marzo de 19969, y se aplique ese reconocimiento prestacional en su asignación de retiro.

DEL TIEMPO DE SERVICIO.

A folio 11 se encuentra la hoja de servicios Nº. 51672206 de 26 de mayo de 2011, correspondiente a la señora Luz Esperanza Gordillo Peña, en la que está probado10 que la actora ingresó a la entidad como agente alumno11 a partir del 7 8 Régimen de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional 9 Según Resolución Nº. 1047. 10 Información sustraída del formato de la Hoja de vida de la señora Luz Esperanza Gordillo Peña, proferida por el Jefe de Procedimientos de hojas de servicio, el Subdirector General y el Jefe de área de Procedimiento de Personal de la Policía Nacional, el cual no fue controvertido por la actora. 11 Según documento Nº. OA 1-080 de 1º de enero de 1986. de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986, Agente Nacional12 desde el 1º de octubre de 1986 al 3 de junio de 1993; como suboficial13desde el 4 de junio de 1993 al 29 de febrero de 1996, fue homologada al nivel ejecutivo mediante Resolución No. 1047 desde el 1º de marzo de 1996 al 1º de mayo de 2011;

cumpliendo los 3 meses de alta14 el 6 de agosto de 2011, para un total de 25 años, 8 meses y 1 día. ANALISIS DE LA SALA Establecido lo anterior, pasa la Sala a resolver el Sub júdice en el siguiente orden: (i) Del marco normativo y jurisprudencial aplicable; y (ii) Del caso concreto. (i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable.- El artículo 216 de la Carta Política establece que la Fuerza Pública está compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Área y Armada) y la Policía Nacional; establecidas para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden Constitucional. La Fuerza Pública depende del Ministerio de Defensa. El Presidente de la República es el Comandante Jefe de las Fuerzas Militares y el Jefe Superior de la Policía Nacional. Por su parte, el artículo 218 ibídem, señaló que la Ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. Con soporte en lo anterior, el Legislador expidió la Ley 4ª de 1992, y en sus artículos 1, literal d); 2° literal a); y 10°, dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esta Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los Miembros de la Fuerza Pública. La Policía Nacional se rige por el Decreto 1212 de 1990 por medio del cual se reformó el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales; en el artículo 1º la

definió como una Institución Pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministerio de Defensa Nacional, y hace parte de la Fuerza Pública, en los términos de los 12 Según Resolución Nº. 5596 de 17 de septiembre de 1986. 13 Según Resolución Nº. 004094 de 1º de junio de 1993. 14 Según Resolución Nº. 01464 de 5 de mayo de 2011. artículos 167 y 168 de la Constitución Política. Posteriormente mediante la Ley 62 de 12 de agosto de 199315, se expidieron normas sobre la Policía Nacional y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República. En el artículo 6°, dispuso: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.” Con fundamento en el numeral 1° del artículo 35 de la precitada Ley se expidieron los Decretos Nos. 41 de 10 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”; y el 262 de 31 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994,

M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, declaró inexequible las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” contenidos en el Decreto No. 41 de 1994, en la medida que la Ley 62 de 1993, no hizo referencia a dicho nivel, por lo que, se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo. El artículo 1° de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, modificó el artículo 6° de la Ley 62 de 1993, de la siguiente manera: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.” Adicionalmente la norma en comento en el artículo 7° le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular, aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, disponiendo en el parágrafo: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar 15 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República. ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.”

Con fundamento en las precitadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional el 13 de enero de 1995, expidió el Decreto 132, por el cual se desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así: “ARTÍCULO 13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: (…) PARÁGRAFO 1°. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional. PARÁGRAFO 2°. Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1°, 2°, y 3° de este artículo. ARTÍCULO 15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel

Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. (…)”. Luego, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional, estableciendo los siguientes factores: primas de servicio, del nivel ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones, y los subsidios de alimentación y familiar. Posteriormente por Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional”, con relación a los Agentes de la Policía Nacional que ingresan al Nivel Ejecutivo, indicó: “ARTÍCULO 10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-691 de 12 de agosto de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró la exequibilidad del parágrafo, de donde se infiere lo siguiente:

1. El traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo fue voluntario. ii. La sujeción al régimen especial con el cambio de nivel era válido. iii. La Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían vinculados a la Policía Nacional y que optaron por el traslado al nivel ejecutivo.

Ahora bien, el Consejo de Estado en Sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente 1240-04, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, al efectuar un análisis del marco normativo reseñado, indicó que: “(…) Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido 16 sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tantose repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo. (Negrilla de la Sala) Con la referida providencia esta Corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo, por considerar que esta materia no podía ser regulada por el Presidente, sino que le correspondía al Legislador a través de una Ley Marco.

16 Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la Constitución Política, como son: el objetivo y el subjetivo. El 12 de abril de 2012 la Sección Segunda del Consejo de Estado, con Ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente 1074-07, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a la legalidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, resolviendo declarar su nulidad, expresado en esa oportunidad la Sala, que:

I. El Decreto 4433 de 2004 debía someterse a las reglas establecidas en la Ley Marco No. 923 de 2004.

II. Con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 2070 de 2003, la asignación de retiro aplicable para quienes se incorporaron en el nivel ejecutivo, es la prevista en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

III. Al analizar los anteriores Decretos, evidenció que la disposición demandada no es consecuente con lo establecido en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, y tampoco contiene un Régimen de Transición.

Conforme a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se puede afirmar que, quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no podían ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

(ii) Del caso concreto.- Considera el recurrente que el pronunciamiento efectuado por el A-quo contraría a la Ley y la jurisprudencia, que además no valoró que la Ley 4ª de 1992, la Ley 180 de 1995 y Decreto 132 de 1995, desmejorando a la demandante en sus primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y factores salariales, siendo errado negar las pretensiones únicamente con la comparación del salario básico de los suboficiales con el nivel ejecutivo, sin mirar la totalidad, globalmente las primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones y factores salariales. Adicionalmente estima que no es de recibo el argumento relacionado con que la homologación fue voluntaria, por lo que la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios mínimos no puede estar condicionada a la voluntad de la demandante. En el presente caso está acreditado que la señora Luz Esperanza Gordillo Peña, ingresó a la entidad como agente alumno17 a partir del 7 de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1986, agente nacional18 desde el 1º de octubre de 1986 al 3 de junio de 1993; como suboficial19desde el 4 de junio de 1993 al 29 de febrero de 1996, fue homologado al nivel ejecutivo, mediante Resolución No. 1047 desde el 1º de marzo de 1996 al 1º de mayo de 2011; cumpliendo los 3 meses de alta20 el 6 de agosto de 2011, para un total de 25 años, 8 meses y 1 día. Según da cuenta el acto acusado, a la actora como suboficial de la Policía

Nacional se le aplicaban las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en el Decreto 1212 de 1990; y, durante el tiempo en que laboró en el nivel ejecutivo, su situación se reguló por el Decreto 1091 de 1995. Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normatividad que se analizó y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, se infiere que, mientras la señora Luz Esperanza Gordillo Peña permaneció vinculada a la Po