CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00822-01(2448-14)-2016

PRIMA DE ACTUALIZACI(cid:211)N - Vigencia. / PRINCIPIO DE OSCILACI(cid:211)NAplicaci(cid:243)n De acuerdo con la normativa que dio origen a la prima de actualizaci(cid:243)n es vÆlido concluir que la misma s(cid:243)lo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, tuvo carÆcter transitorio. En ese orden, si la referida prima de actualizaci(cid:243)n s(cid:243)lo tuvo como fin nivelar la remuneraci(cid:243)n del personal activo y retirado dentro del per(cid:237)odo de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los aæos subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se variar(cid:237)a la forma que previ(cid:243) la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ART˝CULO 13 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1995

PRIMA DE ACTUALIZACI(cid:211)N - Factor computable para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro / ASIGNACI(cid:211)N DE RETIRO - Reliquidaci(cid:243)n. Inclusi(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n La prima de actualizaci(cid:243)n prevista en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133

de 1995, introduce una modificaci(cid:243)n gradual a las asignaciones de actividad. Factor que es computable para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro, no s(cid:243)lo para quienes la devengan en servicio activo, sino tambiØn para el personal retirado, toda vez que por el sistema de oscilaci(cid:243)n de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el art(cid:237)culo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Por ende, para los aæos de 1993 a 1995 la demandante en principio tendr(cid:237)a derecho a la inclusi(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n en calidad de beneficiaria de la asignaci(cid:243)n de retiro reconocida al seæor Francisco D(cid:237)az Cadena, en la medida que dicho factor no se incluy(cid:243) en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro de la cual es beneficiaria. PRIMA DE ACTUALIZACI(cid:211)N - Prescripci(cid:243)n cuatrienal. C(cid:243)mputo Para solicitar el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n se debe tener en cuenta la prescripci(cid:243)n cuatrienal del art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990, debido a que el art(cid:237)culo 73 indica que hacen parte de las asignaciones mensuales del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, los emolumentos determinados en disposiciones legales vigentes, tal como lo fue la prima de

actualizaci(cid:243)n haciendo parte integrante de dichas asignaciones, sin importar que se trate de una norma posterior, predicÆndose entonces su carÆcter prescriptible. En conclusi(cid:243)n, conforme el art(cid:237)culo 117 del Decreto 1211 de 1990 el tØrmino de prescripci(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n correspondiente a los aæos 1993 a 1995 se contabiliza a partir de la ejecutoria de las sentencias proferidas por esta Corporaci(cid:243)n que extendieron su aplicaci(cid:243)n al personal en retiro de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, es decir, despuØs del 19 de septiembre de 2001 y del 24 de noviembre de 2001. Ello, toda vez que es a partir de dicho momento en que la obligaci(cid:243)n se hizo exigible para quienes estaban retirados del servicio, en la medida que se suprimi(cid:243) el obstÆculo de orden legal que les imped(cid:237)a devengar dicho emolumento. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la configuraci(cid:243)n del fen(cid:243)meno prescriptivo, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 15 de noviembre de 2017, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 1446-12.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1994 - ART˝CULO 174 / DECRETO 1211 DE 1994 - ART˝CULO 73 / DECRETO 1211 DE 1994 - ART˝CULO 117

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2012-00822-01(2448-14)

Actor: MARINA S`NCHEZ DE D˝AZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-035-2016

ASUNTO La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelaci(cid:243)n formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La seæora Marina SÆnchez D(cid:237)az en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demand(cid:243) a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL1

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal

funci(cid:243)n de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 1 Folios 148 a 151 2 HernÆndez G(cid:243)mez William, Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Segunda. M(cid:243)dulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2005) EJRLB. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestaci(cid:243)n o de la reconvenci(cid:243)n. AdemÆs se conciertan las principales decisiones que guiarÆn el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisi(cid:243)n de excepciones previas art. 180-6 CPACA «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es tambiØn una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboraci(cid:243)n de la parte demandada, que la verificaci(cid:243)n de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisi(cid:243)n, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitaci(cid:243)n del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»3 A folio 101 se indic(cid:243) lo siguiente en la etapa de excepciones previas: El a quo seæal(cid:243) que la demandada no propuso dentro de la contestaci(cid:243)n de la demanda excepciones previas. Sobre la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n afirm(cid:243) que se

resolverÆ con el fondo del asunto. Contra dicha decisi(cid:243)n no se presentaron recursos. Fijaci(cid:243)n del litigio art. 180-7 CPACA. « […] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»4 En la audiencia inicial a folio 101 y CD a folio 104A se fij(cid:243) el litigio respecto de las pretensiones y los hechos relevantes, as(cid:237): Pretensiones.

1. Se declare la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 4391 de 15 de diciembre de 2005 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por la cual se neg(cid:243) a la demandante el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n (agregar: la reliquidaci(cid:243)n y el correspondiente reajuste de la «pensi(cid:243)n de beneficiaria».

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n, la reliquidaci(cid:243)n y el correspondiente reajuste de la «pensi(cid:243)n de beneficiaria» de la seæora Marina SÆnchez de D(cid:237)az con la inclusi(cid:243)n de los valores resultantes del c(cid:243)mputo de los porcentajes de la prima de actualizaci(cid:243)n sobre el sueldo bÆsico de conformidad con la Ley 4 de 1992 y los Decretos 335 de 1992,

025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. 3 Ram(cid:237)rez Ram(cid:237)rez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Cuarta. M(cid:243)dulo El juicio por audiencias en la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo. EJRLB. 4 HernÆndez G(cid:243)mez William, Consejero de Estado, Secci(cid:243)n Segunda. M(cid:243)dulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. Hechos relevantes segœn la fijaci(cid:243)n del litigio en los que no hay controversia5. «[…] La demandante solicita se le reconozca, liquide y pague la prima de actualizaci(cid:243)n y realizado el reconocimiento que dice asistirle se proyecte en la reliquidaci(cid:243)n del monto de la asignaci(cid:243)n de retiro que por v(cid:237)a de sustituci(cid:243)n viene recibiendo por parte de la entidad demandada […]». Se le concedi(cid:243) el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Hechos relevantes segœn la fijaci(cid:243)n del litigio en los que hay controversia El a quo no realiz(cid:243) pronunciamiento alguno. Problema jur(cid:237)dico fijado en el litigio. «[…] Analizar la normatividad (sic) que le es aplicable a la demandante para a partir de all(cid:237) determinar si le asiste o no derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización […]» Se le concedi(cid:243) el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

Sentencia apelada6 El a quo profiri(cid:243) sentencia en la audiencia inicial el 12 de marzo de 2014, en la cual denegó las pretensiones de la demanda «[…] por considerar que al seæor Francisco D(cid:237)az Cadena le fue reconocida asignaci(cid:243)n de retiro mediante Resoluci(cid:243)n 749 de 1968 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el cual falleci(cid:243) el 28 de octubre de 2003 y que posteriormente mediante la Resoluci(cid:243)n 4262 de 16 de diciembre de 2003 se orden(cid:243) el pago de los haberes dejados de percibir y el reconocimiento de la «pensi(cid:243)n de beneficiarios» a la seæora Marina SÆnchez de D(cid:237)az, de lo cual se colige que se produjo el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n en la base gravable de la sustituci(cid:243)n de la asignación de retiro tal como lo ha señalado el Consejo de Estado […]» Recurso de apelaci(cid:243)n7 La demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la anterior decisi(cid:243)n por considerar que los argumentos bajo los cuales se neg(cid:243) el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n no son ciertos, toda vez que contrario a lo seæalado por el Tribunal no se le reconoci(cid:243) a la seæora Marina SÆnchez de D(cid:237)az la prima de solicitada en la Resoluci(cid:243)n 4262 de 16 de diciembre de 2003. As(cid:237) mismo, los valores resultantes del c(cid:243)mputo de los porcentajes de la prima de

actualizaci(cid:243)n no quedaron incorporados cuando se estipul(cid:243) la escala gradual porcentual, en la medida que exist(cid:237)a impedimento legal para dicha incorporaci(cid:243)n. Por tanto todos los retirados antes de 1992 fueron excluidos de los beneficios de la prima de actualizaci(cid:243)n durante el periodo que estuvo vigente. Indic(cid:243) que no solicit(cid:243) el pago de la prima de actualizaci(cid:243)n despuØs de 1995, sino la reliquidaci(cid:243)n por la no inclusi(cid:243)n de este factor salarial que tuvo efectos 5 Minuto 4:17 a 5:40 del cd que contiene la audiencia inicial 6 Minuto 17:51 a 23:52 del cd que contiene la audiencia inicial que obra a folio 104 A 7 Folios 107 a 112 permanentes en la prestaci(cid:243)n en raz(cid:243)n a que los Decretos reglamentarios ordenan computarla para la asignaci(cid:243)n de retiro, pensi(cid:243)n y demÆs prestaciones sociales. Alegatos de conclusi(cid:243)n Parte demandante8: Reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n.

Parte demandada: Seæal(cid:243) que la demandante no tiene el derecho al reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n toda vez que el derecho se encuentra prescrito. As(cid:237) mismo aport(cid:243) sentencias en las que en asuntos similares, se negaron las pretensiones de la demanda.

Concepto del Ministerio Pœblico: No rindi(cid:243) concepto en segunda instancia, segœn constancia que obra a folio 174.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto. Problemas jur(cid:237)dicos 1. ¿A la seæora Marina SÆnchez de D(cid:237)az le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n y el consecuente reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro que le fue sustituida en su calidad de beneficiaria del Sargento Primero retirado Francisco D(cid:237)az Cadena? En caso de respuesta positiva, se deberÆ determinar lo siguiente: 2. ¿El derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n para los aæos de 1993 a 1995 a favor de la demandante se encuentra prescrito conforme el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990? Primer problema jur(cid:237)dico ¿A la seæora Marina SÆnchez de D(cid:237)az le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n y el consecuente reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro que le fue sustituida en calidad de beneficiaria del Sargento Primero retirado Francisco D(cid:237)az Cadena? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: La demandante tendr(cid:237)a derecho al reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n por los aæos 1993 a 1995 y el 8 Folios 129 y 130

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. correspondiente reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro con base en los siguientes argumentos: Para abordar el problema jur(cid:237)dico se desarrollarÆn los siguientes subtemas Desarrollo normativo de la prima de actualizaci(cid:243)n de la Polic(cid:237)a Nacional El art(cid:237)culo 13 de la Ley 4 de 1992, orden(cid:243) al Gobierno Nacional crear una escala gradual porcentual para nivelar la remuneraci(cid:243)n del personal activo y retirado de la Fuerza Pœblica, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley. En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidi(cid:243) sucesivamente los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que seæalaron una prima porcentual de actualizaci(cid:243)n (Prima de actualizaci(cid:243)n) sobre la asignaci(cid:243)n bÆsica devengada por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional. Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualizaci(cid:243)n s(cid:243)lo

para el personal «en servicio activo», situaci(cid:243)n que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente. 9923, Magistrado Ponente: Doctor NicolÆs PÆjaro Peæaranda y del 6 de noviembre del mismo aæo, expediente 11423, Magistrada Ponente: Doctora Clara Forero de Castro. Las sentencias de la referencia tuvieron como fundamento que se vulneraba el derecho a la igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, a quienes por estos decretos se les neg(cid:243) el derecho a gozar de la prima de actualizaci(cid:243)n correspondiente. TambiØn indic(cid:243) el Consejo de Estado que se desconoc(cid:237)a el mandato legal del art(cid:237)culo 13 de la Ley 4 de 1992, que orden(cid:243) crear la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pœblica. Vigencia de la prima de actualizaci(cid:243)n. De acuerdo con la normativa que dio origen a la prima de actualizaci(cid:243)n es vÆlido concluir que la misma s(cid:243)lo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, tuvo carÆcter transitorio. En efecto, la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pœblica, la cual se efectu(cid:243) mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasm(cid:243) que el principio de

oscilaci(cid:243)n, de ahora en adelante, iba a regir dichas asignaciones y pensiones. Por ende dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales. En ese orden, si la referida prima de actualizaci(cid:243)n s(cid:243)lo tuvo como fin nivelar la remuneraci(cid:243)n del personal activo y retirado dentro del per(cid:237)odo de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los aæos subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se variar(cid:237)a la forma que previ(cid:243) la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha reconocido a los miembros en situaci(cid:243)n de retiro de la Fuerza Pœblica la prima de actualizaci(cid:243)n, a partir del 1.(cid:176) de enero de 1993; pues en cuanto al aæo de 1992, la restricci(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo aæo fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C005 de 1992. As(cid:237) mismo, respecto de la prima de actualizaci(cid:243)n para los aæos de 1996 en

adelante, observa la Subsecci(cid:243)n que la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pœblica, la cual se efectu(cid:243) mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasm(cid:243) que el principio de oscilaci(cid:243)n, de ahora en adelante, iba a regir las asignaciones y pensiones. En efecto, estas prestaciones sociales, se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualizaci(cid:243)n s(cid:243)lo tuvo como fin nivelar la remuneraci(cid:243)n del personal activo y retirado dentro del per(cid:237)odo de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los aæos subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se variar(cid:237)a la forma que previ(cid:243) la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional y de las Fuerzas Militares. En el presente caso, se observa que mediante Resoluci(cid:243)n 749 de 17 de diciembre de 1968 (folio 3 y 4) se reconoci(cid:243) la asignaci(cid:243)n de retiro al seæor Francisco D(cid:237)az Cadena en su calidad de Sargento primero del EjØrcito Nacional, con vigencia a

partir del primero de enero de 1969. Posteriormente, mediante Resoluci(cid:243)n 4262 de 2003 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ante la muerte del seæor Francisco D(cid:237)az Cadena ocurrida el 28 de octubre de 2003, se orden(cid:243) el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de beneficiario a favor de la seæora Marina SÆnchez de D(cid:237)az, as(cid:237) (folios 5 a 7): Sueldo BÆsico de --- Actividad Prima de Actividad 30% Prima de Antig(cid:252)edad 25% Subsidio Familiar 43% Prima de Navidad 1/12 De lo anterior se colige que contrario a lo manifestado por el a quo, la demandante en su calidad de beneficiaria de la asignaci(cid:243)n de retiro reconocida al seæor Francisco D(cid:237)az Cadena tendr(cid:237)a derecho a que se incluyera dentro de la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro la prima de actualizaci(cid:243)n para los aæos de 1993 a 1995, toda vez que en la Resoluci(cid:243)n 4262 de 2003 no fue incluida como factor para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro. En conclusi(cid:243)n: la prima de actualizaci(cid:243)n prevista en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificaci(cid:243)n gradual a las asignaciones de actividad. Factor que es computable para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de

retiro, no s(cid:243)lo para quienes la devengan en servicio activo, sino tambiØn para el personal retirado, toda vez que por el sistema de oscilaci(cid:243)n de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el art(cid:237)culo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Por ende, para los aæos de 1993 a 1995 la demandante en principio tendr(cid:237)a derecho a la inclusi(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n en calidad de beneficiaria de la asignaci(cid:243)n de retiro reconocida al seæor Francisco D(cid:237)az Cadena, en la medida que dicho factor no se incluy(cid:243) en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro de la cual es beneficiaria. De otra parte, a partir del aæo 1996 la prima de actualizaci(cid:243)n no es susceptible de reconocimiento, porque esta tuvo un carÆcter temporal hasta el aæo de 1995 y a partir de la expedici(cid:243)n del Decreto 107 de 1996, se introdujo el principio de oscilaci(cid:243)n para nivelar las asignaciones de retiro. Segundo problema jur(cid:237)dico ¿El derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n para los aæos de 1993 a 1995 a la seæora Marina SÆnchez de D(cid:237)az se encuentra prescrito conforme el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990? La Subsecci(cid:243)n sostendrÆ la siguiente tesis: el derecho al reconocimiento y pago

de la prima de actualizaci(cid:243)n se encuentra prescrito para los aæos 1993, 1994 y 1995, con base en los argumentos que se exponen a continuaci(cid:243)n. Prescripci(cid:243)n Cuatrienal Esta Corporaci(cid:243)n10 ha seæalado que la configuraci(cid:243)n del fen(cid:243)meno prescriptivo requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta desde que la obligaci(cid:243)n se haya hecho exigible, tal como lo indica el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 19903 aplicable al presente caso, el cual seæala que las prestaciones a que tienen derecho el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares: «[…] Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) aæos, que se contarÆn desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripci(cid:243)n, pero s(cid:243)lo por un lapso igual. El derecho al pago 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 15 de noviembre de 2012,Consejero Ponente V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, nœmero interno: 1446-2012 3 Por el cual se reform(cid:243) el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. de los valores reconocidos prescribe en dos (2) aæos contados a partir de la

ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarÆn a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. […]» Ahora bien, un anÆlisis sistØmico del Decreto 1211 de 1990 permite concluir que la prima de actualizaci(cid:243)n hace parte integrante de dicha disposici(cid:243)n, puesto que su art(cid:237)culo 73 seæal(cid:243): «[…] ASIGNACIONES MENSUALES. Las asignaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares serÆn las determinadas por las disposiciones legales vigentes.[…]» En consecuencia, para solicitar el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n se debe tener en cuenta la prescripci(cid:243)n cuatrienal del art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990, debido a que el art(cid:237)culo 73 indica que hacen parte de las asignaciones mensuales del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, los emolumentos determinados en disposiciones legales vigentes, tal como lo fue la prima de actualizaci(cid:243)n haciendo parte integrante de dichas asignaciones, sin importar que se trate de una norma posterior, predicÆndose entonces su carÆcter prescriptible11. En el caso de la prima de actualizaci(cid:243)n, tal como lo ha seæalado esta Corporaci(cid:243)n12 la prescripci(cid:243)n se hace exigible desde la ejecutoria de las sentencias expedidas por el Consejo de Estado que extendieron el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n al personal retirado de las fuerzas militares, en la

siguiente manera: 1.- Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente. 9923, Magistrado Ponente: Doctor NicolÆs PÆjaro Peæaranda, que declar(cid:243) la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo y, «reconocimiento de» contenidas en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 la cual qued(cid:243) ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo aæo. Por tanto, el tØrmino de prescripci(cid:243)n para el reconocimiento la prima de actualizaci(cid:243)n para los aæos 1993 y 1994 empez(cid:243) a contarse a partir del 19 de septiembre de 1997 y el tØrmino de los 4 aæos seæalados en el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990 finaliz(cid:243) el 19 de septiembre de 2001. 2.- Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, Magistrada Ponente: Doctora Clara Forero de Castro, que declar(cid:243) la nulidad de idØnticas expresiones en el decreto 133 de 1995, qued(cid:243) ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo aæo. Por tanto, el tØrmino de prescripci(cid:243)n para el reconocimiento la prima de actualizaci(cid:243)n para el aæo de 1995 empez(cid:243) a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y el tØrmino de los 4 aæos seæalados en el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211

de 1990 finaliz(cid:243) el 24 de noviembre de 2001. 11 En tØrminos similares se pronunci(cid:243) la Subsecci(cid:243)n B de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n, mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente No. 25000232500020050909701 (0514-2007), Actor: Dar(cid:237)o D(cid:237)az. 12 Ver cita 10 En el presente caso se observan los siguientes aspectos: - El 1 de agosto de 2005, la demandante solicit(cid:243) el reconocimiento del derecho a la prima de actualizaci(cid:243)n, la reliquidaci(cid:243)n y el correspondiente reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro y, que se incorpore en su asignaci(cid:243)n bÆsica los valores resultantes del c(cid:243)mputo de los porcentajes de la prima de actualizaci(cid:243)n, de conformidad con la Ley 4“ de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 (folios 11 a 13). - Mediante Resoluci(cid:243)n 4391 de 2005 expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se neg(cid:243) la petici(cid:243)n por considerar que la prima de actualizaci(cid:243)n no estaba prevista como partida computable dentro del art(cid:237)culo 158 del Decreto 1211 de 1990 y porque de conformidad con el art(cid:237)culo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990 el derecho se encuentra prescrito.

De lo anterior se colige que teniendo en cuenta el fen(cid:243)meno prescriptivo, el cual tiene efectos sobre el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n del personal retirado de la fuerza pœblica, se observa que la demandante solicit(cid:243) la inclusi(cid:243)n de dicho factor ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el 1.(cid:176) de agosto de 2005, es decir, con posterioridad a los 4 aæos siguientes a los tØrminos de ejecutoria de las sentencias proferidas por esta Corporaci(cid:243)n, que declararon la nulidad de las expresiones que imped(cid:237)an al personal retirado acceder a esta prestaci(cid:243)n. Es decir despuØs del 19 de septiembre de 2001 y del 24 de noviembre de 2001. En consecuencia, prescribi(cid:243) el derecho al reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n correspondiente a los aæos 1993, 1994 y 1995. En conclusi(cid:243)n: Conforme el art(cid:237)culo 117 del Decreto 1211 de 1990 el tØrmino de prescripci(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n correspondiente a los aæos 1993 a 1995 se contabiliza a partir de la ejecutoria de las sentencias proferidas por esta Corporaci(cid:243)n que extendieron su aplicaci(cid:243)n al personal en retiro de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, es decir, despuØs del 19 de septiembre de 2001 y del 24 de noviembre de 2001.

Ello, toda vez que es a partir de dicho momento en que la obligaci(cid:243)n se hizo exigible para quienes estaban retirados del servicio, en la medida que se suprimi(cid:243) el obstÆculo de orden legal que les imped(cid:237)a devengar dicho emolumento. Por tanto, en el presente caso como la petici(cid:243)n se present(cid:243) el 1.(cid:176) de agosto de 2005, se realiz(cid:243) con posterioridad a los 4 aæos siguientes