CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00856-01(0282-15)A-2017

ACTO DE INSUBSISTENCIA EN LOS EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Naturaleza / CARGOS DE CONFIANZA Y MANEJO / FACULTAD DISCRECIONAL Los cargos de libre nombramiento y remoción son unidades de la función pública relacionados con la dirección, conducción y orientación de las instituciones públicas en los términos del artículo 5° de la Ley 909 del 23 de septiembre de

2004. De ahí que se predique que este tipo de empleos son de confianza y manejo, en donde está comprendido, el cargo de Asesor III, Grado 16 de la Comisión Nacional de Televisión. En cuanto a la provisión, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, estipula que para este tipo de cargos se hace mediante nombramiento ordinario previo el lleno de los requisitos exigidos para su ejercicio.

Quiere decir lo anterior, y en gala de su denominación, que la designación en estos cargos es libre y depende del nominador en forma exclusiva, facultad que jurídicamente se traduce en la discrecionalidad para el efecto mencionado. Ahora, de acuerdo a como se nombran, así mismo se desvinculan, pues en derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen.

FUENTE FORMAL: LEY 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41

ACTO DE INSUBSISTENCIA / ACTO INMOTIVADO / OMISIÓN DE

EXPLICACIÓN DE MOTIVOS DE INSUBSISTENCIA EN HOJA DE VIDA – Efecto La declaratoria de insubsistencia se instituye a partir de la facultad discrecional del nominador dispuesta para los empleados de libre nombramiento y remoción, atribución que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado. No obstante, se exigen unos motivos que de acuerdo con lo explicado se encuentran implícitos en el acto sin que hagan parte formal de él, los cuales deben quedar plasmados en la hoja de vida del empleado saliente. Dicha exigencia normativa, en principio no se erige como parte de la decisión de retiro, de manera que pueda predicarse algún vicio por su inexistencia, ya que se trata de una obligación para el nominador que no tendría la virtualidad de afectar la validez de su determinación. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, sentencia del 2 de marzo de 2017, C.P. William Hernández Gómez, rad. 3686-14. DESVIACIÓN DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA La decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones de buen servicio. Por ello, es deber de la parte demandante acreditar que los fines de la misma no son el buen servicio.

FUENTE FORMAL - LEY 1433 DE 2011ARTÍCULO 137

FACULTAD DISCRECIONAL / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – Efecto /

FIDELIDAD Y CONFIANZA EN EL SERVIDOR PÚBLICO

La jurisprudencia ha sido reiterativa sobre la obligación de los empleados públicos de desempeñarse con rectitud, responsabilidad y eficiencia, por lo que no puede invocarse fuero de inamovilidad de un empleado de libre nombramiento y remoción que se muestre con tales características, pues la estabilidad en el REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto

Demandada: Comisión Nacional de Televisión

empleo oficial resulta exclusivamente de estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa. No obstante, en algunos casos el excepcional desempeño de las funciones exalta la labor del empleado, condición que en principio indica, que no pueda prescindirse de él para mejorar el servicio, ya que su gestión tiene connotaciones superlativas, sin que ello implique que el rompimiento de la fidelidad y la confianza no sea motivo para disponer su desvinculación. EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / CARGOS DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA / RENUNCIA PROTOCOLARIA Para este tipo de cargos cuando para el cambio de políticas institucionales de la Administración es necesario reorganizar la cúpula directiva y asesora de la entidad, y en dicha intención se permite al nominador solicitar la renuncia para evitar una declaratoria de insubsistencia y con ello lograr una salida decorosa de la entidad INSUBSISTENCIA DE COMISIONADO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN REINTEGRADO POR ORDEN JUDICIAL La inmediación que reinó entre el reintegro y posterior declaratoria de

insubsistencia, implicó una burla o el incumplimiento de la sentencia del 27 de octubre de 2011 proferida por esta Sala, que había revocado el fallo desestimatorio de primera instancia, y en consecuencia acogió las pretensiones de nulidad y de restablecimiento del derecho; pues como anotamos, se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual está erigido en condiciones de lealtad y confianza que deben permanecer entre empleado y nominador, lo que no cambiaba con el solo hecho de haberse amparado por vía judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00856-01(0282-15)

Actor: CARLOS ORLANDO ZAMUDIO PRIETO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011) Asunto: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción – motivo de retiro en la hoja de vida del retirado – desviación y abuso de poder

REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia del 3 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, que estaban encaminadas a la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del actor y el consecuencial reintegro al cargo ocupado.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. El señor Carlos Orlando Zamudio Prieto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del Acta 1794 del 6 de marzo de 2012, proferida por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y de la Resolución 2012-380-000287-4 de la misma fecha, proferida por el Director de dicha entidad; por los cuales, fue declarado insubsistente del cargo del Asesor III, Grado de Remuneración 16 de Despacho de Comisionado. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada, a reintegrar al demandante al cargo ocupado al momento del retiro, u otro de igual o superior categoría y remuneración, declarando que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad entre el retiro y reintegro. De igual modo, se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde que produjo la insubsistencia hasta el efectivo reintegro del actor, sumas que deberán ser indexadas a valor presente y devengar los intereses moratorios conforme a la ley; así mismo, se le impongan las costas procesales. 1.2 Hechos. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera

los hechos planteados por la parte demandante: 1 Informe secretarial de 17 de mayo de 2017 (fl. 474). REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión Señaló, que el actor ingresó al servicio de la Comisión Nacional de Televisión el 9 de febrero de 2005 en el empleo de Asesor III Grado de Remuneración 16 de Despacho de Comisionado, del que fue declarado insubsistente mediante Resolución 27 del 18 de enero de 2007.

Sostuvo, que por ello, impetro demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminó en segunda instancia, a través de sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, que revocó el fallo desestimatorio de primera instancia, y en su lugar, decretó la nulidad del acto de retiro y el consecuencial reintegro al cargo ocupado. Explicó, que en aparente cumplimiento al fallo del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Televisión, el 1º de marzo de 2012 reintegró al demandante al cargo del que fue declarado insubsistente, tomando posesión ese mismo día, conforme al acta No. 016; y que solo tres días hábiles después, la Junta Directiva de la entidad, nuevamente lo declaró insubsistente, burlando así, la decisión que amparó sus derechos laborales. Precisó, que la entidad demandada no permitió que el actor reasumiera sus

funciones, tampoco reacomodarse al empleo ni conocer el estado de las tareas asignadas, careciendo así de razones objetivas asociadas a la prestación del servicio que permitan justificar el nuevo retiro del servicio. Dijo además, que al momento en que fue declarado insubsistente el demandante, el cargo de Asesor III, Grado 16 de la Comisión Nacional de Televisión, al que debía ser reintegrado, se encontraba vacante, y que el Comisionado del cual dependía aquel, no había solicitado a la Junta Directiva su retiro. Indicó, que la insubsistencia del accionante no trajo consigo para la entidad demandada una mejora del servicio, por el contrario, se desmejoró al desecharse su amplia formación, experiencia y conocimiento de las funciones del cargo y de la entidad y coincidir con la salida de otros empleados de libre nombramiento y remoción. Finalmente manifestó, que al actor se le vulneró su derecho a la defensa y contradicción, ya que aún desconoce las razones que motivaron su declaratoria REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión de insubsistencia, y que era obligación de la demandada dejarlas consignadas en su hoja de vida. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación.

Como disposiciones vulneradas citó las siguientes: Los artículos 29 y 53 de la Constitución Política; 26 del Decreto Ley 2400 de 1968; 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 46 de la Ley 909 de 2004,

reformado por el 228 del Decreto 019 de 2012, y demás normas concordantes.

Primer cargo. Abuso del derecho: Precisó, que la Junta Directiva de la entidad demandada, burló la sentencia del 27 de octubre de 2011, dictada por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, que había ordenado el reintegro del actor, debido que solo hubo un cumplimiento aparente y formal, ya que se le dio posesión el 1º de marzo de 2012, y fue declarado insubsistente el día 6 del mismo mes y año.

Indicó que esta inmediación temporal, denota que el retiro se produjo por razones ajenas a la mejora del servicio, y se aproximan a un acto de retaliación por haber vencido en juicio a dicha entidad.

Segundo Cargo: Falsa Motivación: Indicó, que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en sesión del 6 de marzo de 2012, donde se decidió la insubsistencia del demandante, so pretexto de hacer seguimiento a los empleados de libre nombramiento y remoción a efecto de definir si satisfacen las necesidades del servicio, la confianza y en general, el cumplimiento de las funciones; declaró insubsistente al demandante sin mejorar el servicio, ya que no existían razones objetivas sobre su rendimiento laboral, ya que después de su reintegro solo pudo trabajar por 3 días.

Agregó también, que respecto de la insubsistencia del actor hubo falsa motivación, por cuanto los miembros de la Junta Directiva de la demandada no exteriorizaron causas que justificaran tal decisión discrecional, lo que tampoco hizo el

Comisionado al que estaba adscrito aquel, y que debió ocurrir dada la naturaleza del cargo. También, porque hubo inmediatez entre el reintegro por orden judicial, y REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión el segundo retiro; y porque además junto con el demandante fueron retirados otros 3 servidores paralizando así el servicio de la entidad.

Tercer cargo: Infracción de la norma superior: Precisó que la entidad demandada se anticipó al proceso de liquidación que vendría el 10 de abril de 2012, y retiro al demandante y a otros servidores públicos, sin designarles reemplazo, produciendo así un despido masivo no autorizado por la ley, porque solo hasta el 1° de junio del referido año, se profirió el acto que autorizó la modificación de la nueva planta de personal.

Cuarto cargo: Desconocimiento del debido proceso: Indicó, que el demandante fue retirado del servicio bajo una falsa apariencia de potestad discrecional, la cual si bien está erigida dentro del ordenamiento jurídico, no puede ser utilizada para que la autoridad abuse de su poder y con ello, vulnere garantías fundamentales del empleado, por no haberse dejado consignado en la hoja de vida las razones de la insubsistencia, lo que impidió conocer las razones y ejercer la respectiva defensa.

Quinto cargo. Infracción de la norma superior, artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968: Afirmó, que el nominador del demandante y emisor de la resolución

de insubsistencia, omitió dejar la constancia de los hechos y las causas que la motivaron en su hoja de vida, exigencia que se contiene en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, y constituye el límite a la facultad discrecional para disponer el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, y que por definición está destinado a evitar el uso abusivo de dicha potestad. Al respecto, sostuvo que el criterio de la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad de la referida norma legal, es que la constancia aleja a la facultad discrecional del uso arbitrario y abusivo de parte de la autoridad administrativa, por lo que lejos de ser un requisito meramente formal, es un deber ineludible que permite que el empleado conozca las razones de su retiro y pueda ejercer su debido proceso y contradicción. 1.4 Contestación de la demanda. La Comisión Nacional de Televisión Liquidada, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, al considerar que los empleados de libre REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes a través de facultad discrecional, que por definición es inmotivada, razón por la cual, la omisión del deber de dejar la constancia en la hoja de vida no constituye un referente de validez de la decisión de retiro.

De igual modo, precisó que el retiro del servicio del actor se produjo por la inexistencia del cargo de comisionado y por la liquidación que vendría para la

entidad demandada en virtud del Acto Legislativo 02 de 2011. 1.5 La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 3 de julio de 2014, negó las pretensiones de la demanda; argumentando que los actos que retiran del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción, por ser de naturaleza discrecional, no es necesario que se motiven, y por tanto encontró infundado el vicio endilgado por falta de motivos y por vulneración del debido proceso, con relación a la exigencia contenida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que no es un requisito de validez de la decisión de insubsistencia. Indicó, que en efecto la Comisión Nacional de Televisión en cumplimiento del Acto Legislativo 01 de 2011 fue liquidada, proceso que se acometió a través de la Ley 1507 de 2012, que inició el 10 de abril de 2012, y finalizó el 10 de abril de 2013; que en dicho periodo 3 de los comisionados estaban terminando periodo, y otro renunció a su cargo. Por ello, destacó que los retiros de los empleados de libre nombramiento y remoción que se dieron el 6 de marzo de 2012, entre ellos, el del actor, se sustentaron en razones objetivas, razonables y relacionadas con el servicio público, porque se avecinaba la liquidación, y en tal virtud, se tornaban en innecesarios. Señaló también, que si bien hubo inmediación entre el reintegro y posterior retiro

del servicio, éste no se produjo en medio de acciones retaliatorias del empleador ajustadas a un acoso laboral prevista en la Ley 1010 de 2006. REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión Se abstuvo de condenar en costas al vencido, al considerar que en la actuación procesal no se registran actuaciones temerarias o de mala fe que la justifiquen. 1.6 Del recurso de apelación.

La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, buscando su revocatoria para que en su lugar, se acceda a las pretensiones; argumentando que la decisión administrativa acusada desconoció los derechos fundamentales del demandante, en la medida que no se le permitió conocer los motivos que fundamentaron la declaratoria de la insubsistencia de su nombramiento, y por tanto, no pudo controvertirlos, destacando además que se incumplió con el requisito de dejar consignado en la hoja de vida las razones del retiro, tal como lo desarrolla el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Así mismo, señaló que es evidente la desviación y abuso de poder en la que incurrió la entidad demandada al retirar del servicio al demandante, quien era un funcionario calificado, con la experiencia necesaria para ocupar y permanecer en el cargo del que fue separado arbitrariamente sin fórmula de juicio, desconociendo su historial laboral y con apenas 2 días de haber sido reintegrado, denotando así una aptitud retaliatoria ilegal.

Sostuvo, que no es cierto que la liquidación hubiere sido la razón de la insubsistencia del actor, debido que ésta solo se produjo el 10 de abril de 2012, cuando ya aquel tenía más de un mes de haber sido retirado. De este proceso liquidatorio, indicó que es progresivo y que da continuidad a los empleados que van de la planta suprimida a la nueva que se implemente. También, que la sentencia del 27 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Estado fue burlada por la demandada, porque no puede aceptarse que el reintegro ordenado, solo tuvo espacio por 2 días, sin que en el proceso se hubiere argüido justificación alguna. De igual modo, alegó que la jurisprudencia de esta Corporación sobre el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción no ha sido pacífica, destacando que en algunas ocasiones ha propendido por exigir la constancia de los hechos de la insubsistencia en la hoja de vida del empleado, ello teniendo en cuenta la REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión garantía de sus derechos fundamentales, razón por la cual, el acto acusado en este proceso debe ser declarado nulo.

También indicó, que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que la presunción de legalidad del acto de insubsistencia es susceptible de desvirtuarse, así como también, que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, y que en tales condiciones, cuando se retira a un empleado con excelente desempeño,

quien debe probar la justificación de la decisión es la entidad oficial, admitiéndose la inversión de la carga probatoria. 1.7 Alegatos de la segunda instancia. La parte demandada presentó alegaciones de cierre, en los mismos términos registrados en la contestación de la demanda. La parte demandante guardó silencio. 1.8 Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa.

II. CONSIDERACIONES Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fijarán los siguientes: 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación son: Determinar, si el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es motivado y si exige que se consignen los motivos del retiro en la hoja de vida, conforme al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión De igual modo, dilucidar si contrario a lo concluido por el a quo, existen evidencias que denoten intenciones desviadas del nominador del actor en cuanto a la insubsistencia de su nombramiento como Asesor III, Grado de Remuneración 16 de Despacho de Comisionado, a través del acto acusado.

Para dar solución a éstos, se atenderá el siguiente estudio: i) de la naturaleza del acto de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción; ii) de la

desviación de poder frente a las potestades discrecionales; y, iii) del caso en concreto. 2.2. Naturaleza del acto de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 superior, estipula que dentro de la función pública: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” Conforme a lo anterior, el Constituyente primario estableció como regla general que los cargos de los órganos y entidades oficiales son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de periodo fijo, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales, entre otros. Así, la Carta Política estableció diversas categorías del empleo público a partir de la naturaleza de las entidades y de las funciones que desempeñan las personas que laboran en ellas.

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión La Ley 909 de 2004, (por la cual se expiden normas que regulan el empleo

público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones), ratifica el mandato constitucional antes mencionado en el artículo 5°, cuyo tenor literal es: Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a

uno de los siguientes criterios: (…) En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de

Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. (…)” Entonces, los cargos de libre nombramiento y remoción son unidades de la función pública relacionados con la dirección, conducción y orientación de las instituciones públicas en los términos del artículo 5° de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004. De ahí que se predique que este tipo de empleos son de confianza y manejo, en donde está comprendido, el cargo de Asesor III, Grado 16 de la Comisión Nacional de Televisión2. 2 Conforme al artículo 15 de la Ley 182 de 1995 (Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión En cuanto a la provisión, el artículo 23 de la Ley 909 de 20043, estipula que para este tipo de cargos se hace mediante nombramiento ordinario previo el lleno de los requisitos exigidos para su ejercicio. Quiere decir lo anterior, y en gala de su denominación, que la designación en estos cargos es libre y depende del nominador en forma exclusiva, facultad que jurídicamente se traduce en la discrecionalidad para el efecto mencionado. Ahora, de acuerdo a como se nombran, así mismo se desvinculan, pues en derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen.

De este modo, el canon 41 ibídem establece como causal de retiro del servicio de los empleados públicos, la declaratoria de insubsistencia para los cargos de libre nombramiento y remoción, disposición que guarda especial concordancia con los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre de 19684 que consagran ese modo de desvinculación a través de un acto administrativo inmotivado, exigiéndose solamente que se deje en la hoja de vida del saliente las razones de la decisión cuando se trate de un cargo diferente a uno de carrera, como es el caso del empleo ocupado por la demandante. Para una mejor ilustración, se permite la Sala traer a la providencia el contenido las disposiciones antes mencionadas, que son del siguiente tenor: “Ley 909 de 2004. Artículo 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)” la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión , se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones), y 38 de la Resolución 185 de 1996 (Por la cual se aprueban y adoptan los Estatutos de la Comisión Nacional de Televisión). 3 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones 4 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan

otras disposiciones. REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante: Carlos Orlando Zamudio Prieto Demandada: Comisión Nacional de Televisión “Decreto 2400 de 1968. Artículo 25: La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a). Por declaración de insubsistencia del nombramiento. (…) Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un

empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” (Subrayado fuera de texto). Una interpretación sistemática y finalista de las anteriores disposiciones, indica que la declaratoria de insubsistencia se instituye a partir de la facultad discrecional del nominador dispuesta para los empleados de libre nombramiento y remoción, atribución que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado. No obstante, se exigen unos motivos que de acuerdo con lo explicado se encuentran implícitos en el acto sin que hagan parte formal de él, los cuales deben quedar plasmados en la hoja de vida del empleado saliente.

Dicha exigencia normativa, en principio no se erige como parte de la decisión de retiro, de manera que pueda predicarse algún vicio por su inexistencia, ya que se trata de una obligación para el nominador que no tendría la virtualidad de afectar la validez de su determinación. Se reitera, el legislador es claro que el acto debe ser inmotivado, por lo que su deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado no hace parte formal del acto. Se trata entonces de un antecedente laboral que se predica de la hoja de vida del empleado saliente y no del acto de retiro del servicio. Por ello, la omisión de señalar los motivos en la hoja de vida no constituye causal de nulidad, pues si estamos frente a un acto discrecional se descarta la presencia de un acto reglado, del que si se puede predicar que la falta de motivos exclusivos y expresos generen su nulidad, aunado que la exigencia tantas veces mencionada no se predica del acto como tal, sino del contenido de la hoja de vida. REF. Expediente Nro. 25000-23-42-000-2012-00856-01

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Demandante