CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00875-01(0770-15)-2019

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION / INGRESO BASE DE

LIQUIDACION PENSIONAL / REGIMEN DE TRANSICION

[N]ótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional,

departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] [L]a Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00875-01(0770-15)

Actor: MARTHA STELLA SARMIENTO GOMEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

DE LA LEY 100 DE 1993.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 139 a 148 c. ppal.) contra la sentencia de 12 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 133 a 138 vuelto c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 36 a 46 c. ppal.). La señora Martha Stella Sarmiento Gómez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP),

para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones «PAP Nº 014085 de 2010», «UGM Nº 035764 de 2012» y «UGM Nº 042142 de 2012», originarias de la entonces Caja Nacional de Previsión Social, al no tener en cuenta todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior a su retiro. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación de la actora «[…] teniendo en cuenta todos los factores salariales del último año de servicio para efectos del [sic] establecer el IBL de conformidad con la Ley 33 de 1985»; (ii) pagar «[…] los incrementos de Ley a la mesada pensional, desde que la demandante adquirió el status de pensionada hasta la inclusión en nómina»; (iii) sufragar «[…] el retroactivo por diferencias de las mesadas pensiónales [sic] resultante de la Pensión reconocida y de la pretendida por concepto de reliquidación desde [el] 4 de noviembre de 2010 […]», de manera indexada; y (iv) cancelar los intereses moratorios. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que prestó sus servicios en «[…] LA DIRECCI[Ó]N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES durante el periodo de 2 de julio de 1973 al 4 de noviembre de 2010» y es beneficiaria de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 35 años y 15 de servicio al 1º de abril de 1994).

Que el 30 de diciembre de 2009, solicitó de la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) su pensión de jubilación, la cual fue reconocida por medio de «[…] Resolución PAP N° 014085, de fecha 21 de septiembre de 2010 […], en cuantía de $2.161.353,67.00». Aduce que, con escrito de 16 de junio de 2011, formuló petición de reliquidación de su pensión de jubilación ante Cajanal, para que se tuviera «[…] en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985». Que, a través de Resolución UGM 35764 de 28 de febrero de 2012, Cajanal reajustó tal prestación «[…] de conformidad con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003», igualmente, «[…] reconoció el retroactivo por diferencia con la tasa de reemplazo del 75% al 77.47%, desde el 5 de noviembre de 2010 […]», sin incluir todo lo devengado durante el último año de servicio. Dice que, por lo anterior, interpuso recurso de reposición el 14 de marzo de 2012 contra la citada Resolución UGM 35764 de 2012, el cual fue despachado por Cajanal mediante Resolución UGM 42142 de 10 de abril de 2012, en el sentido de confirmarla. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 53, 48 y 83 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985 y 36 de la Ley 100 de

1993. Arguye que Cajanal «[…] ha vulnerado el principio constitucional de la IGUALDAD, pues con la decisión tomada en las Resoluciones PAP N°014085 de 2010, UGM N° 035764 de 2012 y UGM N°042142 de 2012, al no entrar a revisar el Ingreso Base de Liquidación del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio laborado […]». Que «Es evidente el yerro en la liquidación de la pensión reconocida, habida cuenta que el salario promedio incluyendo todos los factores salariales del último año de servicio […], correspondía en promedio a 15 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, y la primera mesada pensional reconocida en el año 2010, le fue liquidada con el 75% del salario devengado, asignándole por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, la suma de $2.161.353,67 y posteriormente se reliquidó a la suma de $2.420.745, teniendo […] [ella] como salario mensual promedio con todos los factores salariales para el último año de servicio la suma de $7.614.643». Que «De igual manera la demandada viola los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, pues de manera expresa ha sido establecido que la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, sin una fundamentación fáctica y jurídica ha despachado desfavorablemente la solicitud de reliquidación de la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, en la que se debió liquidar la prestación teniendo en cuenta

todos los factores salariales del último año de servicio, comprendido entre el día 3 de noviembre de 2009 hasta el 4 de noviembre de 2010 […]». Concluye que Cajanal «[…] ha vulnerado el ordenamiento constitucional, legal y los lineamientos jurisprudenciales, al liquidar la base de la pensión […] tomando datos incompletos y erróneos, además de hacer presunciones y dejar de lado los procedimientos y constatación de la información al no realizar una liquidación, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y no actualizar el ingreso base de como lo establece la Constitución Política y la jurisprudencia vigente […]». 1.5 Contestación de la demanda. La entidad demandada guardó silencio (f. 130 c. ppal.). 1.6 La providencia apelada (ff. 133 a 138 vuelto c. ppal.) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 12 de junio de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] al encontrarse amparada la pensión el [sic] actor [sic] por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el ente de previsión ha debido liquidar la prestación con fundamento en la leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, para nada acudir, a la ley 797 de 2003, ni al artículo 21 de la ley 100 de 1993, al decreto 1158 de 1994 y ni liquidar la pensión con el 77.47, con el promedio de lo devengado “entre 5 de noviembre de 2000 y el 4 de noviembre de

2010.”, aun así, la prestación se hubiere causado en vigencia de la ley 100 de 1993, pues se había adquirido el derecho al amparo del régimen anterior, esto es, de la ley 33 de 1985, norma del salario promedio y que fija la pensión en cuantía en el 75% del salario promedio». Respecto de los factores salariales a incluir en el IBL pensional, sostiene que Cajanal «[…] debió establecer la pensión en el equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado en el último año, para lo cual debió incluir en el ingreso base de liquidación, no solo la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, sino también los valores correspondientes, a la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios». Aclara que «No sucede lo mismos [sic] con los valores referidos al incentivo de desempeño de gestión o incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas (factor de gestión), incentivo desempeño grupal, factor nacional, bonificación de recreación y sueldo de vacaciones; habida cuenta, que de conformidad con el decreto 1268 de 1999, el artículo 16 del decreto 1029 de 2013 y la sentencia del 16 de febrero de 2012 del Consejo de Estado, no constituyen factor salarial». 1.7 El recurso de apelación (ff. 139 a 148 c. ppal.) Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] ha definido la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación de beneficiarios de la ley 33 de 1985 en virtud al

[sic] régimen de transición de la ley 100, esto es, liquidar las pensiones con base en el inciso primero del artículo 36 de la LEY 100 DE 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la constitución y la ley». Indica que «[…] la pensión le fue reconocida al Demandante en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 […], que señala que se deben respetar la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen anterior al que venía cotizando el interesado, en este caso la ley 33 de 1985» (sic). Que «[…] resulta válido y necesario el apartamiento del precedente judicial emanado por el Consejo de Estado a través de sus sentencias y precedente judicial sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo por el desarrollo jurisprudencial que sobre tal punto ha hecho la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia […], sino también por cuanto el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, al ordenar la extensión de la jurisprudencia por parte de las autoridades administrativas a los terceros, también contempla la posibilidad fáctica de que el operador administrativo se niegue a la petición que en éste [sic] sentido le sea elevada».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de enero de 2015 (f. 167 y 167 vuelto c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8

de abril de siguiente (f. 178 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 21 de enero de 2016 (f. 185), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras 2.1.1 Parte demandante (ff. 189 a 194 c. ppal.). La actora, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda, en el sentido de que le sea reajustada su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con aplicación integral de la Ley 33 de 1985. Afirma que le es dable la «[…] INDEXACION [sic] de los factores salariales comprendidos del 15 de diciembre de 1994 al 15 de diciembre de 1995, a la fecha en que cumplió […] los 55 años de edad, con base en la formula [sic] señalada por el H. Consejo de Estado, índice final dividido por el índice inicial y este resultado multiplicado por los salarios devengados con el último año de servicio». 2.1.2 Parte demandada (ff. 196 a 200 c. ppal.). La UGPP, por intermedio de apoderado, expresa que «A la señora MARÍA STELLA SARMIENTO GÓMEZ, se

le liquido [sic] la mesada pensional de conformidad con el régimen que le resultaba más favorable, siendo este el consagrado en las disposiciones de la ley 100 de 1993 artículo 36. Esta posición, encuentra respaldo en la sentencia C-168 de 1995, emitida por la Corte Constitucional, a través de la cual se declaró exequible el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir que mantuvo incólume el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por ende, debe aplicarse». Que «La ley 33 de 1985, que es la que antecede a la ley 100 de 1993 en tratándose de servidores públicos, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad indica en el tercer inciso de su artículo 3 que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Agrega que «[…] las mesadas en [el] régimen de transición se liquidan con edad, tiempo en cotizaciones y monto del régimen anterior que se aplica ultractívamente [sic], entendiendo monto única y exclusivamente como tasa de reemplazo, pero que el período de liquidación y factores, es decir, el cálculo del IBL, se hace con las reglas contenidas en la propia ley 100 de 1993 […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés,

integrante de esta subsección, hizo parte de la sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) que profirió la sentencia objeto del presente recurso de apelación, motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso1, y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida

por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. 1 El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad,

tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para

quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador,

resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte

5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés

particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite