CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-00995-01(1353-14)-2015

LITIS CONSORCIO NECESARIO – Improcedencia cuando no existe relación jurídica sustancial entre la entidad pública y las partes Se configura el litisconsorcio necesario, cuando dentro del proceso hay pluralidad de sujetos en calidad demandante o demandado que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial”; por esto es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, de tal forma que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos. Así las cosas, precisa el Despacho que la petición de la parte demandada de vincular a CAJANAL como litisconsorte necesario no procede, toda vez no existe relación jurídico sustancial alguna entre dicha entidad y las partes actora y accionada, la cual conlleve a que sea necesaria la comparecencia de CAJANAL, hoy UGPP, en tanto además, no se perjudicará ni se beneficiará con la decisión que se dicte en la correspondiente fallo, referente al pago de la pensión que se encuentra reconocida. TERCERO INTERESADO – Intervención. Procedencia Se advierte que la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL, hoy UGPP, puede tener algún tipo de interés en las resultas de éste proceso, teniendo en cuenta que de proferirse sentencia en la que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por FONPRECOM, eventualmente, le correspondería a CAJANAL, hoy UGPP, asumir el pago de la pensión de jubilación de la actora. Así las cosas, se estima necesario ordenar que se informe a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección SocialUGPP acerca del trámite del proceso para que si a bien lo tiene intervenga como tercero interesado. CONCILIACION PREJUDICIAL – No procede frente a derechos ciertos e indiscutibles, como la pensión de jubilación / CONCILIACION PREJUDICIAL Es requisito de procedibilidad de la acción en el caso reliquidación del reajuste de la pensión de jubilación / CONCILIACION PREJUDICIAL - No es requisito de procedibilidad de la acción de lesividad No son conciliables los derechos ciertos e indiscutibles, conforme al artículo 53 de la Constitución Política, entre ellos el derecho a la pensión; se precisa que en los asuntos en los que no se pretende que se debata el derecho en sí mismo, sino un aspecto accesorio de éste, como lo es por ejemplo, la reliquidación del reajuste de la pensión, es entonces procedente que se agote la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad para acudir a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante lo anterior, se tiene que de acuerdo al artículo 613 del CGP no será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos contencioso administrativos cuando quien demande sea una entidad pública.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / CODIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 613

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00995-01(1353-14)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: LIGIA EMILIA GIL DE GUTIERREZ AUTO INTERLOCUTORIOAPELACIÓN Decide la el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 19 de febrero de 2014, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el que se declararon no probadas las excepciones de “falta de integración del litisconsorcio necesario y falta de requisito de procedibilidad”, dentro de la demanda presentada por el Fondo de Previsión Social del Congrero de la República contra la señora Ligia Emilia Gil de Gutiérrez.

l. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congrero de la República, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, y por intermedio de apoderado, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 00734 de 21 de noviembre de 2000, en la cual se resolvió afiliar a la demandada a la entidad pensional del Congreso, en su condición de sustituta pensional del señor Jorge Gutiérrez Escobar y asimismo, reconocerle y pagarle el reajuste especial contemplado en el Decreto 1359 de 1993 en cuantía del 75% de lo devengado por un Congresista en ejercicio para el

año 1992, con efectos fiscales a partir del 2 de febrero de 1997. A título de restablecimiento, solicitó que se declare que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no se encontraba obligado a afiliar a la señora Ligia Emilia Gil De Gutiérrez en calidad de sustituta pensional del señor Jorge Gutiérrez Escobar y que en consecuencia, la Caja Nacional de PrevisiónCAJANAL reasuma el pago de la pensión reconocida. Pidió que se declare que en caso de existir derecho al reajuste, éste se debe liquidar en cuantía del 50% de la pensión a que tendría derecho un Congresista en ejercicio en el año 1994. Asimismo, que se ordene a la señora Ligia Emilia Gil De Gutiérrez el reintegro del dinero que exceda el 50% de la pensión a que tendría derecho un Congresista en ejercicio en el año 1994. ll. LA PROVIDENCIA RECURRIDA A través de auto proferido en audiencia inicial el 19 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró no probadas las excepciones de “falta de integración del litisconsorcio necesario y falta de requisito de procedibilidad”, bajo los siguientes argumentos (fls. 351 a 353): - Falta de integración del litisconsorcio necesario: En relación a la vinculación de la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, al presente proceso, señaló que de

acuerdo al artículo 159 del CPACA, la capacidad procesal en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho lo define la autoría del acto que se discute. Precisó que según lo ha estudiado el Consejo de Estado, la llamada a restablecer el derecho es la entidad que expidió el acto administrativo que se demanda. Indicó que en el presente asunto se controvierte la legalidad de la Resolución No. 00734 de 2000, expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por lo que corresponde sólo a dicha entidad responder por los posibles vicios del acto. - Falta de requisito de procedibilidad: En cuanto a la obligación que predica la accionada, tenía la demandante de adelantar previamente el trámite de conciliación prejudicial, estimó que la excepción se debe entender como una inepta demanda. Manifestó que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se controvierte el derecho a la pensión no es posible conciliar tal derecho. Concluyó que en el caso en concreto no es procedente agotar el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, en tanto se debate un derecho pensional, el cual es cierto e indiscutible. lll. EL RECURSO DE APELACIÓN Solicita la parte demandada que se revoque el auto de 19 de febrero de 2014 y en su lugar, se declaren probadas las excepciones propuestas, por las siguientes razones (fl. 353): - Falta de integración del litisconsorcio necesario: Afirmó que como el presente proceso es una acción de lesividad, pareciera que la entidad debiera conformar un litisconsorcio consigo misma, sin embargo al

declararse “la nulidad de la pensión tendrá que ser cancelada por CAJANAL o la entidad que la reemplazó, porque fue quien envió los documentos a Fonprecom para que se reconociera dicha pensión. Si la Caja o la entidad que la represente no se hace parte del proceso la sentencia que se dicte no tendría fuerza vinculante y la demandada quedaría sin pensión de sustitución:”. - Falta de requisito de procedibilidad: Alegó que cuando hay derechos ciertos e indiscutibles la conciliación no es procedente. Señaló que lo que se discute en el asunto en estudio es qué autoridad debe pagar la pensión a la demandada, lo cual no es un derecho cierto ni indiscutible. lV. CONSIDERACIONES Problema jurídico El asunto que se discute se contrae a establecer lo siguiente: i) Si en el caso sub judice es necesario vincular como litisconsorte necesario a CAJANAL, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, en cuanto según el criterio de la demandada, dicha entidad podría ser condenada dentro de la sentencia que se profiera, sin haber sido llamada a juicio. ii) Si previo a la interposición de la presente demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, la entidad accionante debía agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, previsto en el numeral 1 del artículo 161 ídem. Caso en concreto En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

artículo 138 del CPACA, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 00734 de 21 de noviembre de 2000, en la cual se afilió a la demandada al fondo pensional del Congreso en su condición de sustituta pensional del señor Jorge Gutiérrez Escobar y, se reconoció y pagó el reajuste especial contemplado en el Decreto 1359 de 1993. A título de restablecimiento, solicitó que se declare que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no estaba obligado a afiliar a la señora Ligia Emilia Gil De Gutiérrez en calidad de sustituta pensional del señor Jorge Gutiérrez Escobar y que en consecuencia, la Caja Nacional de PrevisiónCAJANAL debe reasumir el pago de la pensión reconocida. Seguidamente se hará un desglose de cada excepción objeto de apelación y el análisis correspondiente: - Falta de integración del litisconsorcio necesario: Del litisconsorte necesario De conformidad con lo establecido en el artículo 61 del CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 227 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el Código General del Proceso, se encuentra que existe litisconsorcio necesario cuando “el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la

demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. (…)” Conforme a lo expuesto, se tiene que, se configura el litisconsorcio necesario, cuando dentro del proceso hay pluralidad de sujetos en calidad demandante o demandado que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial”; por esto es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, de tal forma que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos1. Así las cosas, precisa el Despacho que la petición de la parte demandada de vincular a CAJANAL como litisconsorte necesario no procede, toda vez no existe relación jurídico sustancial alguna entre dicha entidad y las partes actora y accionada, la cual conlleve a que sea necesaria la comparecencia de CAJANAL, hoy UGPP, en tanto además, no se perjudicará ni se beneficiará con la decisión que se dicte en la correspondiente fallo, referente al pago de la pensión que se encuentra reconocida. No obstante lo anterior, es importante aclarar que lo que se debate en el presente medio de control es la legalidad de la Resolución No. 0734 de 21 de noviembre de 2000 expedida por FONPRECOM la cual afilió, reconoció y pagó un reajuste de pensión a la señora Ligia Emilia Gil De Gutiérrez como sustituta pensional del 1 Auto del 19 de julio de 2010, Expediente No. 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341) Actor: Jairo

De Jesús Hernández Valencia y Otros, M.P: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. señor Jorge Gutiérrez Escobar y no la resolución a través de la cual CAJANAL reconoció el derecho pensional al señor Gutiérrez Escobar. Por lo expuesto, se advierte que la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL, hoy UGPP, puede tener algún tipo de interés en las resultas de éste proceso, teniendo en cuenta que de proferirse sentencia en la que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por FONPRECOM, eventualmente, le correspondería a CAJANAL, hoy UGPP, asumir el pago de la pensión de jubilación de la actora. Así las cosas, se estima necesario ordenar que se informe a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP acerca del trámite del proceso para que si a bien lo tiene intervenga como tercero interesado. - Falta de requisito de procedibilidad: De la conciliación como requisito de procedibilidad Para resolver el problema jurídico que concierne al agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, el Despacho precisa que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece respecto de la conciliación prejudicial, lo siguiente: “Artículo 13. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en

las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” En desarrollo del artículo citado, el Gobierno Nacional estableció unas pautas para determinar si un asunto es o no de carácter conciliable, en efecto, el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 señala lo siguiente: PARÁGRAFO 1o. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: -Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. -Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. -Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.” Por su parte, el Despacho considera que no es procedente la conciliación cuando con ella se pretende disponer de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social, siempre que éstos se hayan obtenido con el lleno de los requisitos señalados en la ley, es decir, cuando son ciertos e indiscutibles, pues su naturaleza es irrenunciable de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política. A su vez el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, prevé que cuando el asunto es conciliable, el trámite de la conciliación extrajudicial es un requisito previo para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Así lo señala la norma: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial

constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.” Previamente, se hace necesario resaltar, que la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial en los términos de la Ley 1285 de 2009, debe ser analizada en cada caso concreto, atendiendo la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio. En el sub judice se observa que la entidad demandante acusó la Resolución No. 0734 de 21 de noviembre de 2000, mediante la cual se afilió a FONPRECOM a la señora Gil De Gutiérrez en su condición de sustituta pensional del señor Jorge Gutiérrez Escobar y además se recoció y ordenó el pago de un reajuste de pensión. En auto de 19 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, decidió declarar no probada la excepción de falta de “falta de requisito de procedibilidad” al considerar que el derecho de pensión objeto de debate no es conciliable, en razón a que es cierto e irrenunciable. Por su parte, la accionada alega que el derecho que se discute en el asunto es cuál es la entidad que debe pagar la pensión a la demandada, el cual no es

considerado como un derecho cierto. En primer lugar, advierte el Despacho que tal como lo ha considerado esta Sección, el derecho al reconocimiento de la pensión, no es objeto de transacción o conciliación. En dicho sentido, se ha señalado: “…la conciliación y la transacción como mecanismos alternativos para la solución de conflictos sólo resultan admisibles en las controversias que giran en torno a derechos inciertos y discutibles, razón por la cual, no es procedente exigir como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial, si lo que se quiere discutir, como en este caso, gira en torno a una prestación pensional, dado su carácter de derecho irrenunciable, cierto e indiscutible. En efecto, cuando una persona considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión, por cumplir los requisitos señalados en la ley, las partes involucradas en la eventual controversia judicial no están en posibilidad de conciliar tal derecho, ya que las condiciones para su reconocimiento están establecidas en la ley, y por lo tanto son de orden público, no susceptibles de negociación o modificación. (…)”2 Así las cosas, si bien es cierto, conforme se explicó en las consideraciones anteriores, no son conciliables los derechos ciertos e indiscutibles, conforme al artículo 53 de la Constitución Política, entre ellos el derecho a la pensión; se precisa que en los asuntos en los que no se pretende que se debata el derecho en sí mismo, sino un aspecto accesorio de éste, como lo es por ejemplo, la reliquidación del reajuste de la pensión, es entonces procedente que se agote la

conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad para acudir a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Auto del 23 de febrero de 2012, Expediente No. 68001-23-31-000-2010-00524-01(0815-11) Actor: Delio Eucardo Ariza Quitián, M.P: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. No obstante lo anterior, se tiene que de acuerdo al artículo 613 del CGP3 no será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos contencioso administrativos cuando quien demande sea una entidad pública. Ahora bien, se observa que el asunto en estudio como se ha expuesto, trata de una acción de lesividad en la que la demandante es FONPRECOM, es decir, una entidad pública, por lo tanto, determina el Despacho que para acudir a esta jurisdicción no es necesario que se agote el requisito previo de conciliación extrajudicial. En este orden, el Despacho confirmará el auto de 19 de febrero de 2014, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y se adicionará, en el sentido de ordenar que se informe a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP acerca del trámite del proceso para que si a bien lo tiene intervenga como tercero interesado. En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

V. RESUELVE PRIMERO. SE CONFIRMA el auto de 19 de febrero de 2014, proferido en

audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por las razones expuestas en esta providencia. Y se adiciona en el sentido de: 3 ARTÍCULO 613. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente. No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública. Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso. ORDENAR que se informe a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP acerca del trámite del proceso para que si a bien lo tiene intervenga como tercero interesado. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE