CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01071-01(2248-15)-2018

INSUBSISTENCIA - Director técnico de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos / DIRECTOR TECNICO - Cargo de libre nombramiento y remoción / EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Cargo de confianza sujeto a la discrecionalidad del nominador / DESVIACION DE PODER - Carga de la prueba / USO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL - No genera prejuzgamiento ni violación del principio de presunción de inocencia / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA - Indudablemente afecta la imagen y la operatividad de la entidad / DESVIACION DE PODERNo demostrada « […] dichas decisiones discrecionales deben tener íntima conexión con los criterios del buen servicio, por lo que los actos administrativos expedidos con base en la facultad discrecional pueden resultar contrarios al ordenamiento jurídico si son ajenos a aquel, o si se encuentran inspirados en motivos o buscan fines que el ordenamiento repele pero, en todo caso, su prueba se encuentra a cargo del demandante para desvirtuar la presunción de legalidad que mientras tanto las protege». donde el cargo de director técnico, grado 09, código 09, que ocupaba el actor es de libre nombramiento y remoción, el nominador cuenta con un amplio margen de libertad para adoptar la decisión de remover a sus colaboradores, sin que ello implique un prejuzgamiento del proceso disciplinario, una violación a la dignidad humana o un desconocimiento del principio de presunción de inocencia, como parece creerlo el demandante, pues al contrario, la posible vinculación del director de la Unidad del Cuerpo de Bomberos a escándalos mediáticos muy cercanos a los motivos por los cuales se inició la investigación disciplinaria, es

indudable que afecta la imagen y la operatividad de tan trascendente entidad para la comunidad, como lo es la uaecob.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01071-01(2248-15)

Actor: MAURICIO ANTONIO TORO ACOSTA

Demandado: DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ

SO. 0104 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 2471 del CPACA, 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10)

días, sin retiro del expediente. (…).». decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de diciembre de 2014, por medio de la cual la Subsección B2 de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Mauricio Antonio Toro Acosta contra el Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá. ANTECEDENTES La demanda y su reforma fueron formuladas por el señor Mauricio Antonio Toro Acosta, a través de apoderado, en donde solicitó la declaratoria de nulidad del Decreto 160 de 11 de abril de 2012, por medio del cual, el alcalde mayor de Bogotá declaró la insubsistencia de su nombramiento como director técnico 09 de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. A título de restablecimiento del derecho pretendió se condene a la parte demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría, sin solución de continuidad, así como al pago de los salarios, bonificaciones, primas y aumentos salariales dejados de percibir desde su retiro y hasta la fecha de su reintegro; que se le paguen los perjuicios morales subjetivos equivalentes a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y los perjuicios morales «objetivados», estimados en 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que dichas sumas sean actualizadas, se dé cumplimiento a la sentencia conforme con lo señalado por los artículos 189 y 192 del CPACA y que se condene

en costas a la entidad.

Como hechos relató lo siguiente: Se desempeñó como director técnico, código 9, grado 9, de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos3, desde el 31 de enero de 2007, durante más de 5 años, donde se destacó por su eficiencia, excelente gestión y el mejoramiento de la unidad.

Pese a lo anterior y por su intención de profesionalización de la unidad, por hacerla mas trasparente y eficiente, fue víctima de anónimos injuriosos y amenazas, que dieron lugar a la presentación de denuncias penales, tales como la formulada en contra del señor Euclides Mancipe Tabares, radicado 025414. Fue objeto de acoso laboral desde la misma Alcaldía Distrital, pues el 12 de abril de 2012, por orden expresa del alcalde mayor de Bogotá, participó del Comité 2 Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter 3 En adelante UAECOB. 2 Distrital de Emergencias y en desarrollo del mismo, la señora Mónica Rubio Arenas, directora corporativa de la Secretaría General de la entidad, le solicitó que presentara su renuncia al cargo, según ella, porque el mismo Alcalde la requería. Ese mismo día recibió varias llamadas de la citada servidora, para verificar si iba a renunciar, por lo que procedió a enviarla vía fax y luego la radicó ante el despacho del señor alcalde mayor de Bogotá el mismo 12 de abril de 2012. En su carta de renuncia le manifestó al alcalde que ésta se encontraba motivada en su solicitud y además le puso en conocimiento posibles irregularidades en las

que se podía incurrir con el único fin de presionar su salida de la Unidad para beneficiar al sindicato ASDEBER, a su presidente y a su asesor jurídico. A su vez, puso en conocimiento del alcalde los perjuicios que se ocasionarían a la entidad con el nombramiento de una persona con inferiores calidades profesionales y de experiencia. Sin embargo, el 13 de abril de 2012, se le notificó en su casa que fue declarado insubsistente su nombramiento a través del Decreto 160 de 11 de abril de 2012 proferido por el alcalde mayor de Bogotá, por lo que es inexplicable que se le haya pedido la renuncia el día 12. Una vez se produjo el retiro, se nombró en encargo como director de la Unidad al señor Pedro Antonio Higuera Corredor, quien era el subdirector operativo de la UAECOB con el objeto de «dar fachada de legalidad» al posterior nombramiento en el cargo de una persona con inferiores calidades profesionales y de experiencia. A través de Decreto 040 de 23 de enero de 2012 el alcalde mayor modificó de manera general los manuales de funciones y requisitos del sector central de la administración, con lo que aumentó en un año el requisito de experiencia profesional requerida para ese cargo, es decir, de 4 años, pasó a 5 años. Mediante Decreto 269 de 8 de junio de 2012, el alcalde mayor modificó de manera específica el manual de funciones de la UAECOB, ampliando las disciplinas académicas que habilitaban el ejercicio de ese cargo, por lo que se le dio cabida a profesiones que no se relacionan con la función de la entidad, tales como

abogados y contadores y además, se eliminó el requisito de posgrado que es exigido para todos los demás directores grado 09 de la administración distrital, de 3 acuerdo con el Decreto 040 de 23 de enero de 2012. Tan sólo tres días después de la modificación del manual de funciones en el cargo de director de la UAECOB, fue nombrado el señor Euclides Mancipe Tabares, miembro del sindicato ASDEBER, quien no cumple con los requisitos mínimos establecidos en el manual modificado; además sus calidades profesionales y de experiencia son muy inferiores a las del demandante, pues se desempeñó durante 23 años en cargos de nivel asistencial, pero no cuenta con experiencia en el nivel directivo y apenas durante dos meses tuvo un encargo en el nivel profesional en la Secretaría de Gobierno. Como normas vulneradas citó los artículos 15, 21, 25, 29, 15, 209, 217 inciso tercero, y 220 de la Constitución Política; la Ley 489 de 1998, artículos 3 y 4 y los artículos 3 y 44 del CPACA. En el concepto de violación precisó que el acto demandado incurrió en desviación de poder, por cuanto la persona que fue nombrada en su reemplazo, como fue el señor Euclides Mancipe Tabares, no cumple con los requisitos para ocupar el cargo de director técnico 09 de la UAECOB, ya que con el fin de cumplir con el requisito de experiencia, aportó un certificado del sindicato al cual pertenece, en el cual se manifiesta que se desempeñó como Asesor Jurídico Ad Honorem del sindicato ASDEBER, durante el tiempo en que laboró como funcionario

público -bombero-; es decir que manifestó que mientras ha sido funcionario público también ejerció el derecho, lo que es ilegal y por lo mismo no podía ser reconocido como experiencia profesional. Según el certificado laboral del señor Euclides Mancipe Tabares, este ingresó a la Secretaría Distrital de Gobierno el 26 de mayo de 1989, en el cargo de bombero, código 475, grado 13 y laboró hasta el 31 de diciembre de 2006; tuvo encargos como cabo de bomberos, código 513, grado 11; profesional universitario, código 340, grado 15; y sargento de bomberos, código 517, grado 12; el último cargo que desempeñó fue teniente de bomberos desde el 1 de enero de 2007 hasta el 12 de junio de 2012. El citado funcionario no puede acreditar experiencia relacionada ya que nunca ejerció un cargo directivo y apenas en unos meses se desempeñó en una comisión en el nivel profesional y no tiene ni un mes de experiencia en el ejercicio de la profesión de abogado por cuanto no la podía ejercer en su calidad de 4 servidor público; en contraste, el demandante presenta una hoja de vida con una amplia experiencia laboral en cargos directivos, más de 45 cursos de estudios complementarios y 31 delegaciones, de la cual se puede inferir fácilmente la idoneidad que este ostentaba para el cargo. De acuerdo a lo anterior, la desviación de poder se advierte por la inexplicable expedición del Decreto 269 de 2012, por medio del cual el alcalde mayor modificó de manera específica el manual de funciones de la UAECOB, ampliando las disciplinas académicas que podían habilitar para el ejercicio del cargo de director,

las cuales no tienen nexo alguno con el objeto de la entidad por lo que se advierte que se adecuaron los requisitos de cargo a las personas que el alcalde pretendía nombrar. Además, por medio del Decreto 269 de 8 de junio de 2012 se modificó el manual de funciones y tan solo 3 días después de entrar en vigencia, se nombró en el cargo de director técnico grado, código 09, grado 09 a Euclides Mancipe Tabares, quien aportó una certificación de experiencia como abogado que no es válida en cuanto opera una evidente incompatibilidad, con lo que incumplió el requisito mínimo de experiencia para el nombramiento del cargo. Finalmente, alegó que de la declaratoria de insubsistencia del demandante y el nombramiento de señor Euclides Mancipe Tabares no se predica ningún mejoramiento del servicio teniendo en cuenta la hoja de vida y los certificados laborales aportados por cada uno en el momento de evaluación de requisitos mínimos para el cargo y que la persona con mayor preparación y experiencia era el actor. Contestación de la demanda y su reforma4 El apoderado del Distrito Capital de Bogotá solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda al considerar que, conforme con lo señalado por el artículo 5.º de la Ley 909 de 2004, el cargo de director de la Unidad es de libre nombramiento y remoción, por lo que puede ser retirado del servicio en cualquier momento mediante el acto de declaratoria de insubsistencia, sin que ésta se invalide por la solicitud de renuncia. Además, agregó lo siguiente: Los manuales de funciones de la UAECOB contienen los empleos y requisitos para

acceder a ellos, no obstante, los mismos fueron notificados (Decreto 269 de 2012) al igual que la totalidad de los empleos del sector central con el Decreto 040 de 4 Ff.272 a 295 y 308 a 325 5 2012 y además, los decretos a que alude el demandante fueron suscritos, entre otros, por el director de la Función Pública, quien con dicha firma avaló y dio visto bueno a la modificación. Además, cuando se procedió al nombramiento del señor Euclides Mancipe Tabares se verificó que este cumplió con los requisitos de formación y experiencia. En cuanto a la modificación del manual de funciones, requisitos y competencias de la UAECOB, mediante la Resolución 798 de 9 de diciembre de 2011, se expidió el manual de funciones y requisitos de la UAECOB, estableciendo como requisitos para ocupar el cargo de director técnico código 09, grado 9, tener título profesional y título de posgrado, más 4 años de experiencia. Sin embargo, al revisar los manuales específicos de funciones y competencias laborales de los organismos del sector central de la administración distrital, el Departamento Administrativo del Servicio Civil encontró que existían diferencias en los requisitos de estudio y experiencia para los empleos de los distintos organismos con un mismo grado salarial y con igual asignación básica, se consideró que era necesario estandarizar los requisitos exigibles y por ello, a través del Decreto 040 de 23 de enero de 2012, se adoptó el manual general de requisitos de estudios y experiencia para ejercer los empleos en los organismos del sector central de la administración distrital. En el empleo objeto de la acción se exigió título de profesional y de posgrado más

cinco años de experiencia profesional. Posteriormente fue expedido el Decreto 269 de 8 de junio de 2012, que para el empleo de director técnico, código 009, grado 09, exigió los requisitos de título profesional en: administración de empresas, administración financiera, de sistemas, administración del medio ambiente, administración pública, arquitectura, ingeniería ambiental, ingeniería civil, ingeniería forestal, ingeniería de sistemas, derecho, economía, ingeniería industrial, gobierno y relaciones internacionales y ciencias políticas. Además exigió matrícula profesional en los casos requeridos por la ley y 60 meses de experiencia profesional. Si bien es cierto, con la expedición del Decreto 269 de 2012 se eliminó el título de posgrado, de ello no puede derivarse que la modificación realizada al manual de funciones y requisitos de la UAECOB se efectuó con el único fin de facilitar el nombramiento del Dr. Euclides Mancipe Tabares, tal y como lo plantea el demandante pues al revisar la hoja de vida de ese funcionario se constató que acredita el título de posgrado en la modalidad de especialización, por lo que no 6 tendría ninguna lógica que se eliminara un requisito que certificaba plenamente. Además, el Decreto 269 de 8 de junio de 2012 fue expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., el Secretario General y el Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil, funcionario que al suscribir este acto administrativo avaló las modificaciones realizadas a los requisitos de estudio y experiencia de los empleos de la UAECOB, por lo que se considera que se cumplieron con las exigencias legales para dicha modificación, específicamente en

lo que tiene que ver con la aprobación por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil. Dicho Decreto es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad hasta tanto no sea declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa; que en el escrito de la solicitud de conciliación extrajudicial, si bien el demandante alude a una supuesta irregularidad en la expedición del Decreto 269 de 2012 no dirige sus pretensiones a la revocatoria o nulidad de ese acto administrativo. Adicionalmente, quien reemplazo al actor, se trató del señor Pedro Antonio Higuera Corredor, quien ostentaba los requisitos correspondientes conforme al manual de funciones y competencias contenido en la Resolución 798 de 2011 y el Decreto 040 de 2012, por cuanto acreditó título profesional en administración financiera y de sistemas, así como especialización en riesgos profesionales y alta gerencia, y experiencia profesional de 5 años en el cargo de subdirector técnico código 068, grado 07 de la UAECOB durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 11 de abril de 2012. Por ello, no puede decirse que quien relevó al demandante no cumplió con los requisitos del cargo pues sí los cumplió. Sin embargo, en atención a que el ataque de la demandada se dirigió a señalar que el señor Euclides Mancipe Tabares, no reunió los requisitos del cargo, se tiene que acreditó ser abogado, especialista en derecho administrativo y que si bien probó 23 años de servicios como bombero código 475 y teniente de bomberos código 419 grado 21, los que pertenecen al nivel asistencial; acreditó

igualmente 7 años como abogado y presidente nacional del sindicato de bomberos y que esta última experiencia laboral si puede ser tenida en cuenta por cuanto fue ejercida en el marco de lo señalado por el artículo 39 de la Constitución Política, que consagra el derecho de asociación, el cual conlleva la facultad autónoma para crear organizaciones sindicales y que es un derecho fundamental de los miembros de la UAECOB, en virtud del cual fue elegido por la Junta Directiva como representante de su organización y a través de él gestionara sus intereses. Que en ese caso era imperativa la condición de abogado para representar a los miembros de ASDEBER, conforme con lo señalado en el artículo 373 del CST. 7 De acuerdo con lo previsto en el Decreto 3813 de 2000, reglamentario del artículo 13 de la Ley 584 del mismo año, se precisó que los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las ramas del Estado les concedan los permisos sindicales remunerados, necesarios, para el cumplimiento de su gestión; que por tanto, es claro que el dirigente sindical, autorizado por la ley, simultáneamente ejerce la función pública en el cargo en el que se encuentra designado y que le ha permitido ser miembro de la organización sindical. No obstante, en virtud de su fuero sindical ejerció válidamente la profesión de abogado al servicio de la organización sindical ASDEBER por más de 5 años tal como lo certifica su actual presidente, experiencia que le sirve para acreditar los 5 años necesarios para ser nombrado como director de la UAECOB. Finalmente indicó que mediante la Resolución 043 de 26 de junio de 2012, el

Alcalde Mayor de Bogotá ordenó la ejecución de una sanción disciplinaria interpuesta por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública al demandante, en el fallo de primera instancia de 13 de diciembre de 2011, por hechos ocurridos en el desempeño como director técnico 009-04 de la UAECOB, consistente en destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de diez años, confirmado en fallo de segunda instancia de 26 de abril de 2012, el cual quedó ejecutoriado el 11 de mayo de 2012, por lo que para esa fecha el actor no podía ejercer ningún cargo público. Finalmente propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad material y jurídica del reintegro solicitado. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de auto de 3 de abril de 2013 ( f. 157) y la reforma de la demanda a través de auto de 20 de septiembre de 2013 (ff. 303); luego, a través de proveído de 7 de noviembre de 2013 se fijó la audiencia inicial (f. 328) que se llevó a cabo el 2 de diciembre de esa misma anualidad (f. 363). En dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) se advirtió que no fueron formuladas excepciones previas y se decidió que las restantes esgrimidas serian decididas en el fondo del asunto (iii) y se fijó el litigio en los siguientes términos: «[...] la controversia se refiere a la legalidad o no de la declaración de

insubsistencia del nombramiento del accionante, quien alega desviación de 8 poder […]». (f. 330). Igualmente, en la mencionada audiencia, (iv) se resolvió el decreto de pruebas (v) se fijó el 21 de enero de 2014 para llevar a cabo la audiencia de pruebas. Surtido lo anterior, a través de auto de 4 de marzo de 2014, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (f.415). En su intervención, el apoderado del Distrito Capital insistió en sus argumentos de la contestación de la demanda y la reforma, y agregó que dentro del proceso electoral radicado 25000232400020120087001, se solicitó la nulidad del Decreto 270 de 12 de junio de 2012, por el cual el alcalde mayor nombró al señor Euclides Mancipe Tabares, como director técnico, grado 09, de la UAECOB, dentro de las acusaciones contra dicho acto se señaló la falta de acreditación de los requisitos para el desempeño del empleo y la modificación del manual de funciones de la UAECOB. En ese proceso el Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia el 17 de octubre de 2013, en el cual con ponencia de la Dra. Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez se revocó la providencia de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda. El apoderado de la parte demandante insistió en los argumentos de la demanda pero particularmente en la falta de requisitos para el ejercicio del cargo del señor Euclides Mancipe Tabares, de quien dijo ostentaba una hoja de vida inferior a la

del demandante y que no acreditó ni un solo día de experiencia de su profesión como abogado, ni en cargos directivos. Y además, que el nombramiento del señor Pedro Higuera solo se dio con el objeto de «maquillar» la decisión de nombramiento del señor Euclides Mancipe. El Ministerio Público no se pronunció La sentencia apelada A través de providencia de 16 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, apoyado en las siguientes razones: Conforme con lo señalado en la Ley 909 de 2004, artículo 5; el Decreto 785 de 2005, y el Acuerdo 257 de 30 de noviembre de 2006, proferido por el Concejo de 9 Bogotá, se tiene que el cargo que ocupaba el accionante era de libre nombramiento y remoción. En este sentido, precisó que el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial, razón por la cual, en caso de que se acuse de nulidad el acto discrecional por desviación de poder, debe ser demostrado el elemento subjetivo contrario a dicha finalidad. Al efecto trajo a colación una relación probatoria de los documentos aportados, así como de la declaración del señor Pedro Antonio Higuera y del discurso del alcalde mayor de Bogotá durante la celebración del aniversario de la UAECOB en mayo de 2012, y finalmente, de la sentencia de segunda instancia el 17 de octubre de 2013,

con ponencia de la Dra. Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez, proferida dentro del proceso de electoral 25000232400020120087001, donde se solicitó la nulidad del Decreto 270 de 12 de junio de 2012 por el cual el alcalde mayor nombró al señor Euclides Mancipe Tabares, como director técnico, código 09, grado 09. Específicamente, se refirió a los apartes que analizaron las acusaciones de falta de acreditación de los requisitos para el desempeño del empleo y la modificación del manual de funciones de la UAECOB. A partir de ello concluyó que carecían de asidero jurídico los argumentos jurídicos del demandante respecto de los requisitos para el empleo de director técnico, código 09, grado 09, de la UAECOB. Además era improcedente alegar que las calidades del reemplazo del demandante eran inferiores o superiores a las de éste, sino que bastaba cumplir las exigencias para desempeñar el cargo como acontece en la litis; que no era posible inferir que la modificación de los requisitos del cargo tenía como propósito nombrar a Euclides Mancipe Tabares cuatro días después, pues ello no guardaba relación con el acto administrativo a partir del cual, se declaró insubsistente al demandante, pues se produjo el 12 de abril de 2012, es decir, antes del Decreto 269 de 2012. Que si se aceptara que la declaración de insubsistencia del actor se produjo por presuntas irregularidades en el manejo de recursos, ese tipo de circunstancias afecta la especial confianza que se exige para el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción que impliquen mayor responsabilidad y dignidad.

10 Razones de la apelación El demandante interpuso recurso de apelación5, para que se revocara la decisión del a quo con base en las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció que fue el mismo demandante, quien obrando con total apego a la normatividad, le informó al alcalde del proceso que en materia disciplinaria se estaba surtiendo y por eso no tenía razones para desconfiar de él. En consecuencia no se le puede vulnerar su derecho a la honra, porque hasta que no se cuestionen las decisiones disciplinarias ante la jurisdicción contenciosa y queden ejecutoriadas las providencias judiciales el accionante goza de su derecho fundamental al buen nombre y a la honra. Si bien el demandante era funcionario de libre nombramiento y remoción no tenía el Alcalde que prejuzgar su conducta disciplinaria, puesto que no era su función, ni tampoco podía poner en tela de juicio sus calidades académicas, profesionales y personales respecto de dichas investigaciones. Se violó su derecho a la honra al ventilar esa situación en los medios de comunicación, cuando lo que debía verificar para evaluar su permanencia era si la función al frente de la unidad de bomberos era cumplida a cabalidad por el demandante pues el criterio para determinar el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción es el mejoramiento del servicio. No es cierto que quien reemplazó al demandante cumplió con los requisitos para desempeñar el cargo pues existía incompatibilidad entre la experiencia adquirida como abogado del sindicato de la unidad administrativa al mismo tiempo que era miembro del sindicato de esa misma unidad. Dicha posición le implicó capacidad de negociación para la «acomodación a su medida de los requisitos para

desempeñar el cargo» pues en su caso no tiene nada que ver la experiencia como sindicalista con la de director de la Unidad. Finalmente indicó que no fue valorado por parte del Tribuna el testimonio del señor Pedro Higuera, quien dijo que sí hubo desmejoramiento del servicio y desgreño administrativo. Trámite en segunda instancia 5 Ff. 513 y s.s. 11 Por autos calendados el 25 de agosto de 20156 y el 11 de noviembre de 20167, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2014 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. La apoderada de la entidad demandada8 insistió en sus argumentos de contestación, referentes a que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción y por ello el nominador tenía la facultad discrecional de declarar insubsistente su nombramiento ya que su condición no le otorgaba ningún fuero de inamovilidad que impidiera que la Administración adoptara la decisión de retiro. Que en este caso no se demostró el elemento subjetivo contrario a la finalidad de mejora del servicio, pues el mismo Consejo de Estado en la acción electoral citada llegó a la conclusión que las actividades sindicales desarrolladas por la persona que reemplazó al demandante sumaban tiempo para su formación profesional y por tal motivo cumplía con los requisitos establecidos en la legislación como experiencia profesional. El supuesto conflicto de intereses no puede alegarse en esta instancia y fue un aspecto que en su momento tuvo que sopesar la Administración cuando decidió nombrarlo.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 CPACA9 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación10, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 6 Folio 529 del expediente. 7 Folio 549 del expediente. 8 Ff. 562 y s.s. 9 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. 10 Modificado por el artículo 1.º del Acuerdo 55 de 2003. 12 Problema Jurídico Bajo el marco de lo considerado y decidido en la sentencia de primera instancia y lo alegado en la apelación presentada por la parte actora, la Sala se limitará a analizar el tema de impugnación, referido al siguiente problema jurídico: Si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda al concluir que no se había demostrado la desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor como director de la UAECOB, efectuado mediante Decreto 160 de 11 de abril de 2012 suscrito por el Alcalde Mayor de Bogotá.

Fundamentos de la decisión Para resolver el problema jurídico la Sala estudiará la naturaleza jurídica del cargo ocupado por la deman