CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01093-01(0738-14)-2017

INSUBSISTENCIA - Director Técnico de la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales de la Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria / DIRECTOR TÉCNICO – Cargo de libre nombramiento y remoción / FACULTAD DISCRECIONAL – En cargos de libre nombramiento debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad / INSINUACIÓN DE RENUNCIA – Antecedente jurisprudencial / FALSA MOTIVACIÓN Y DESVIACIÓN DE PODER – No demostrada De ahí que deba arribarse a la conclusión que respecto de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, la solicitud o insinuación de renuncia a quien ejerce funciones de dirección, manejo y confianza, no afecta la legalidad del acto de retiro; se trata entonces, de la oportunidad que la ley le otorga al nominador para reorganizar su equipo de trabajo y cambiar a sus subalternos, si lo considera pertinente. (…) Para responder este cargo, es preciso que la Sala examine el caudal probatorio allegado, con el fin de dilucidar si la decisión, fue contraria al mejoramiento del servicio. (…) Del anterior material probatorio recaudado, no se puede desprender, el presunto desmejoramiento del servicio con el nombramiento realizado en reemplazo del actor, se trata entonces de simples afirmaciones sin respaldo, que le impiden a esta Corporación afirmar que con la expedición del acto acusado, se incurrió en desmejoramiento del servicio al que alude el actor, así como no se logró probar que se actuó con motivos diversos y contrarios a la facultad discrecional de la cual se encuentra investido el Gerente

General del ICA. Esta Corporación reitera que la apreciación de los medios de prueba allegados al expediente, exigen que el operador judicial logre un nivel de convicción tal, que le permitan establecer de manera clara y sin confusión alguna que la desviación de poder endilgada al acto que se enjuicia, se encuentre apoyada en motivos diversos a la buena marcha de la administración. Si se retira a un funcionario y se nombra en su reemplazo a quien no reúne las condiciones ni requisitos para ejercer el cargo o que con su actuar no se logró la prestación eficiente del servicio, es indudable que tal proceder no se encuentra basado en razones del buen servicio, circunstancias que en el caso que se analiza, no se logró probar. Finalmente, alega el demandante que su desempeño profesional siempre estuvo precedido de idoneidad en el ejercicio de las funciones y la eficacia en la prestación del servicio, por lo cual la entidad no tenía razones suficientes para declararlo insubsistente. Al respecto la Sala manifestará que la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se consideran como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para remover los cargos de libre nombramiento y remoción. De tal suerte, que le corresponde a la parte interesada demostrar dentro del trámite del proceso contencioso administrativo que la desvinculación se produjo por razones de ineficiencia, circunstancia que no sucedió en el sub – lite. De igual modo, es obligación de todo servidor público, prestar sus servicios en forma óptima y eficiente para la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la

buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo. Corolario a lo expuesto, se concluye que el acto demandado mantiene la presunción de legalidad, en razón de haberse expedido en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador y con ocasión al mejoramiento del servicio, de tal suerte que al no lograrse probar los cargos de falsa motivación y desviación de poder invocados en la demanda

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01093-01(0738-14)

Actor: DARÍO ERNESTO VACA ULLOA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA Asunto: Insubsistencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por Darío Ernesto Vaca Ulloa contra el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. A N T E C E D E N T E S 1.1. Demanda Darío Ernesto Vaca Ulloa, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”.

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 00521 de 29 de febrero de 2012, a través de la cual el Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario - ICA declaró insubsistente el nombramiento como Director Técnico Código 0100 Grado 20 de la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales de la Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Instituto Colombiano Agropecuario - ICA a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, o a otro similar o de superior categoría en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento de ser declarado insubsistente, se le condene al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación y hasta que se dé cumplimiento a la orden judicial que así lo disponga y se declare que no existió solución de continuidad en la vinculación laboral. Así mismo, solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios que se causen desde el momento en que se profiera la sentencia definitiva en la que se declare la nulidad del acto administrativo demandado. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: Adujo que su vinculación con el Instituto Colombiano Agropecuario empezó desde el 2000, cuando se desempeñó como Asesor Código 1020 Grado 08, cargo al que renunció el 20 de agosto de 2002. Posteriormente, se posesiona como Profesional Especializado Código 3010 Grado 20 en la Subgerencia de Protección y Regulación Pecuaria de la Seccional Boyacá el 4 de febrero de 2005, cargo al cual presenta renuncia a partir del 18 de diciembre de 2006. Mediante Resolución 003855 de 14 de octubre de 2009, es nombrado como Director Técnico Código 0100 Grado 20 de la Dirección Técnica de Asuntos

Nacionales de la Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria, cargo que ejerció con probidad y eficiencia, razón por la cual es encargado de las funciones de la Dirección Técnica de Asuntos Internacionales mediante Resolución 000655 del 2 de febrero de 2011, y por Resolución 001911 sin fecha, lo encargan de la Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria. Sostuvo que por su excelente desempeño, le fueron conferidas diferentes comisiones de servicios en el exterior, así como abanderó diversos proyectos y grupos de trabajo al interior de la entidad, lo que demuestra la amplia trayectoria y formación profesional, así como el conocimiento en los temas agropecuarios para el desarrollo efectivo de la entidad. Afirmó que dentro de la entidad, se vivió un ambiente hostil y en consideración a las presiones a las que fue sometido, el 9 de febrero de 2012 la Gerencia le solicita presentar renuncia al cargo. El 16 de febrero de 2012, radica una comunicación dirigida a la Gerente General en la cual manifestó que «en atención a su solicitud de la semana anterior, me permito presentar renuncia al cargo que desempeño en esta entidad como Director Técnico de Asuntos Nacionales, según sus instrucciones a partir del próximo 29 de febrero». Con fundamento en lo anterior, el 17 de febrero de 2012 es citado a la Dirección Técnica de Asuntos Internacionales, en la cual de manera verbal, se le solicitó entregar la oficina ante su inminente salida de la institución y realizar el empalme respectivo, y se le instó para que cambiara los términos de la renuncia presentada. Con ocasión a la reunión aludida, el actor presentó un oficio a la Gerente General,

informándole los pormenores de la reunión y explicando las razones de no cambiar los términos de la renuncia. El 24 de febrero de 2012 el demandante recibe una comunicación suscrita por la Gerente General del ICA, en la cual rechaza la renuncia presentada, por no haber sido espontánea e inequívoca conforme lo dispone la ley. El 29 de febrero de la misma anualidad, el actor radica una comunicación dirigida a la Gerente, reiterándole que ella fue quien le solicitó la renuncia, «y que en ningún momento fue libre, espontánea, ni voluntaria» y le describe una serie de irregularidades surgidas al interior de la entidad con ocasión al ambiente de trabajo hostil al que estaba siendo sometido. Ese mismo día, recibe un memorando por parte de la Coordinadora de Gestión de Talento Humano, en donde se le comunica que mediante Resolución 000521 del 29 de febrero de 2012 fue declarado insubsistente el nombramiento en el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 20 de la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales de la Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria, sin que este acto administrativo esté debidamente motivado. El actor decide solicitar la revocatoria directa de la Resolución 000521 del 29 de febrero de 2012, radicada el 26 de marzo de 2012, solicitud que fue negada mediante oficio fechado 18 de abril de 2012, por el Gerente General. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 25 y 29.

Al explicar el concepto de violación sostuvo que “gozando el accionante de inamovilidad relativa, por la calidad de empleado inscrito en carrera administrativa – como se probará-, la competencia de la administración era reglada inequívocamente; y para poder prescindir de su servidor público tenía que sujetarse a las normas que regulan estas situaciones”, desatendiendo arbitrariamente la idoneidad del demandante y sin acatar los procedimientos legales estatuidos para tal fin. Alegó que la actuación desplegada por el Gerente del ICA, es violatoria de las garantías constitucionales y el acto administrativo no se expidió con el propósito de mejorar el servicio, pues al analizar el perfil del demandante y la experiencia profesional en el cumplimiento de las funciones asignadas, se estableció que las labores fueron desarrolladas con un alto grado de eficiencia, eficacia y responsabilidad, lo que conllevó a que se le asignaran funciones en la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales. Al revisar la hoja de vida del señor Vaca Ulloa se observa que posee un alto perfil académico y profesional, y de acuerdo con los proyectos desarrollados, es notorio que el mejoramiento del servicio no se logró con su retiro, lo que ocasionó la desviación de poder con la expedición del acto de insubsistencia. 1.4. Contestación de la demanda El apoderado judicial del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 124 a 139 del expediente): Manifestó que el actor desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción al

interior del ICA, por lo cual es errónea la afirmación contenida en la demanda en la cual se expresó que el acto de retiro, debía contener motivación o explicación de las razones por las cuales se prescinde de los servicios, de tal suerte que el nominador tenía la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento sin necesidad de motivar las razones de tal medida. Hace énfasis en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, respecto a que quienes están sujetos al régimen de libre nombramiento y remoción, no poseen la misma estabilidad de quienes están inscritos en carrera administrativa, por tratarse de cargos de dirección con funciones decisorias y de responsabilidad, que exigen un alto grado de confianza. Afirmó que no existe norma que establezca las causales de retiro para los empleos de libre nombramiento y remoción, en cuanto frente a ellos opera la facultad discrecional del nominador, esto es, la libre voluntad de ponderar la permanencia o no del funcionario en el servicio, atendiendo el interés general. Conforme a lo anterior, el retiro del demandante era viable mediante la declaratoria de insubsistencia y sin necesidad de motivar el acto. Sostuvo que el reemplazo del actor fue un funcionario de carrera administrativa, con más de 25 años de experiencia, quien estuvo encargado del cargo del actor y con lo cual la entidad lo que persiguió era designar una persona que conociera la entidad con el único propósito de buscar el mejoramiento del servicio. Respecto a las calidades, preparación y experiencia del demandante, sostuvo que la jurisprudencia ha señalado que estas no restringen el ejercicio de la potestad

discrecional, en cuanto existen diversos motivos, tales como el grado especial de confianza que faculta al nominador para declarar insubsistentes a altos funcionarios. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales al no indicar las normas violadas ni argumentar el concepto de violación, conforme a lo preceptuado en el artículo 162 del CPACA., y la relativa a la inexistencia de la obligación bajo el entendido que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el Gerente del ICA tenía la facultad de declarar la insubsistencia, sin motivar la providencia ni agotar trámite previo, en virtud a lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 1.5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013), declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda. Argumento que el cargo desempeñado por el actor se califica como de libre nombramiento y remoción y por ello podía ser retirado del servicio, sin que requiriera motivación expresa en el acto administrativo. Respecto a la renuncia presentada por el actor, previo a la declaratoria de insubsistencia, sostuvo que la autoridad administrativa podía prescindir de esa solicitud y proceder a declarar la insubsistencia, sin que se pueda válidamente calificarse como contraria a la ley. Afirmó que no se estructuró ninguno de los vicios endilgados al acto acusado, y reitera que el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción

puede ser declarado insubsistente discrecionalmente en cualquier momento, si adicionalmente se tiene en cuenta que no ostentaba fuero que le adscribiera estabilidad en el ejercicio del mismo. Sostuvo respecto al nombramiento del reemplazo del actor que se desmejoró el servicio, por no conocer los procedimientos que se manejaban al interior de la entidad, aseveración que no logró acreditar dentro del proceso; sin embargo, al comparar la hoja de vida con la de quien lo sustituyó, llegó a la conclusión que se trataba de una persona con diez (10) años de experiencia relacionada y acreditó maestría, título que el actor no poseía. 1.6. Fundamento del recurso de apelación El apoderado del demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, con las siguientes consideraciones (ff. 176 a 179 del expediente): Sostuvo que los cargos públicos no deben ser objeto de devenires políticos, pues si bien es cierto, estos obedecen a criterios de confianza, la relación de cercanía no debe estar por encima de los intereses de la administración, como tampoco debe vulnerarse garantías constitucionales. Respecto al reemplazo del actor sostuvo que si bien acreditaba los requisitos para ejercer el cargo, la vinculación fue temporal, en cuanto no superó más allá de contados meses, «con lo que se buscó dar una completa apariencia de cumplimiento de los objetivos cuando simplemente se efectuó un completo entuerto a fin de simular el cumplimiento y acatamiento de la ley». Alegó que el actor se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, en el cual el nominador podía hacer uso de la facultad discrecional en

cuanto no se encuentra amparado por ningún fuero de estabilidad, la decisión del retiro debe estar basada en el mejoramiento del servicio, evento que no surgió si se considera la calidad y profesionalismo de las labores desarrolladas y que jamás tuvo la intención de renunciar al cargo, conforme se demostró en la prueba documental allegada al proceso. Reitera que con la desvinculación, no se mejoró el servicio, por el contrario se perdió continuidad y el desarrollo de proyectos dirigidos e impulsados por el actor, lo que demuestra el alto perfil profesional que ostentaba. 1.7. Alegatos de conclusión La parte demandada en memorial visible a folios 199 a 203 del expediente, manifestó que no existe fundamento jurídico para solicitar la nulidad del acto administrativo demandado, en cuanto no se logró demostrar la falsa motivación y/o desviación de poder, tal y como acertadamente lo señaló el a quo. Sostuvo que la providencia se encuentra ajustada a derecho, siendo armónica con las normas que regulan la materia y la jurisprudencia existente para casos análogos. Afirmó que el actor erróneamente alega que el acto fue expedido sin motivación, para lo cual manifiesta que al no pertenecer el cargo del actor a la carrera administrativa, el Gerente del ICA tenía la facultad de declarar insubsistente su nombramiento, sin motivación alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Respecto a la desviación de poder alegada, en lo atinente al desmejoramiento del servicio, afirmó que fue reemplazado por un funcionario perteneciente a la carrera

administrativa, quien contaba con una experiencia superior a los 25 años y acreditó un magister en fitopatología protección de cultivos para el desempeño del cargo. Concluyó que el demandante no logró probar motivos diferentes a la buena marcha de la administración, por lo cual procedió a desvincularlo, por lo que las afirmaciones realizadas en el curso del proceso, son simples apreciaciones subjetivas, las cuales no son suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad con la cual se encuentra revestido el acto administrativo enjuiciado. 1.8. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto visible a folios 205 a 210 vuelto del expediente, sostuvo que en materia de cargos de libre nombramiento y remoción se ejerce la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la decisión, la cual debe observar la proporcionalidad y el mejoramiento en la prestación del servicio, carga procesal que le corresponde al demandante, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos. Afirmó que el acto administrativo demandado fue expedido conforme a derecho, sin que dentro del mismo se presenten vicios de nulidad ni se presente la desviación o abuso de poder por parte del Instituto Colombiano Agropecuario al declarar insubsistente al señor Vaca Ulloa.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico por resolver El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en establecer la legalidad de la Resolución 000521 del veintinueve (29) de febrero de

dos mil doce (2012), expedida por la Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, por medio de la cual se declara la insubsistencia el nombramiento del señor Darío Ernesto Vaca Ulloa en el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 20 de la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales de la Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria. 2.2. Hechos probados Obra dentro del plenario prueba documental en la cual se observa que el actor estuvo vinculado con anterioridad en el Instituto Colombiano Agropecuario, desempeñando diferentes cargos (ff. 31 – 66). La Coordinadora Grupo de Gestión del Talento Humano del ICA emite concepto técnico favorable para nombrar al señor Vaca Ulloa, en la planta de personal, teniendo en cuenta el manual de funciones y competencias laborales (f. 30). El Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario mediante Resolución 003855 del 14 de octubre de 2009, nombró al demandante en el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 20 adscrito a la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales – Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria (f. 28), posesionada mediante Acta 0237 del 16 de octubre de la misma anualidad (f. 27). En diversas oportunidades el actor fue encargado de las funciones de la Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria y de la Dirección Técnica de Asuntos Internacionales durante la ausencia de sus titulares, conforme se observa a folios 15, 17 vuelto, 18 vuelto, 19 vuelto y 22; así mismo, le fue conferidas

comisiones de servicios en el exterior en representación de la entidad (ff. 16 y 21). El demandante mediante oficio radicado 20121102293 del 16 de febrero de 2012 (f. 14), dirigido a la Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario presenta renuncia al cargo desempeñado. Obra a folios 12A y 13 del expediente, oficio radicado 20121102480 del 20 de febrero de 2012, dirigido a la Gerente General del ICA, en la cual el actor le pone en conocimiento que fue citado por la Doctora María Cristina Torres, en su condición del Directora Técnica de Asuntos Internacionales del ICA, para que realizara empalme con ocasión a su retiro de la entidad y cambiara los términos de la renuncia presentada. La Gerente General del ICA por memorando 20123102969 del 24 de febrero de 2012 (f. 12), rechaza la renuncia presentada por el demandante, con fundamento en lo establecido en el Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el Decreto 1950 de 1973, por ausencia de requisitos para su aceptación, esto es, que se realice en forma espontánea e inequívoca la decisión de separarse del servicio. Con ocasión a esta determinación, el demandante mediante oficio radicado 20121103114 del 29 de febrero de 2012 (f. 11), ratifica los términos de la renuncia en la cual alude que la misma obedeció a solicitud realizada por la Gerente de la entidad y no es el producto de una decisión libre y voluntaria. Mediante Resolución 000521 del 29 de febrero de 2012, la Gerente General del

Instituto Colombiano Agropecuario, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el empleo de Director Técnico Código 0100 Grado 20 de la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales de la Subgerencia de Regulación Sanitaria y Fitosanitaria, decisión comunicada por la Coordinadora de Gestión de Talento Humano, mediante memorando 20123103355 del 29 de febrero de 2012 (ff. 8 a 9). El demandante mediante petición radicada el 26 de marzo de 2012 ante la Gerente General del ICA, pretende la revocatoria directa de la Resolución 000521 del 29 de febrero de 2012 – acto acusado – (ff. 5 a 7), solicitud decidida negativamente mediante Oficio 20122103649 del 18 de abril de 2012 (ff. 2 a 4). 2.3. Análisis de la Sala El Instituto Colombiano Agropecuario – ICA – fue creado y organizado conforme a los Decretos 1562 de 1962, 3116 de 1963, 2420 y 3120 de 1968, 133 de 1976, 501 de 1989, 2141 de 1992, 2645 de 1993, 1454 de 2001 y 4904 de 2007, como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, perteneciente al Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo objetivo es «contribuir al desarrollo sostenido del sector agropecuario, pesquero y acuícola, mediante la prevención, vigilancia y control de riesgos sanitarios, biológicos

y químicos para las especies animales y vegetales y la investigación aplicada, con el fin de proteger la salud de las personas, los animales y las plantas y asegurar las condiciones en el comercio»2. El artículo 32 del Decreto 2464 de 1990 estableció que los empleos del ICA se dividen, según su naturaleza y forma como deben ser provistos, esto es, de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, y su clasificación se hará de acuerdo con lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. Mediante Resolución 004216 del 22 de diciembre de 2008, el Gerente General expidió el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del ICA, y en el cual estableció el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 20 de la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales, con el propósito de «acompañar a la Subgerencia General correspondiente, en la formulación de políticas, medidas y procedimientos dirigidos a la eficaz y eficiente prestación de los servicios de la entidad, dentro de su área de desempeño». Por su parte, el artículo 125 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que la regla general es que pertenecen a la carrera administrativa, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador. El Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004, por la cual se «regula el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras

disposiciones», en su artículo 5 señaló: «ARTÍCULO 5. Clasificación de los Empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera administrativa, con excepción de: 2 Artículo 5 del Decreto 4765 de 2008. ( . . . )

1. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: ( . . . )

En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. (Resaltado y subraya fuera de texto) ( . . . )» De otro lado, el artículo 41 ibídem, estableció la discrecionalidad en el retiro para los empleos de libre nombramiento y remoción, sin que sea necesario la

motivación del acto, al disponer: “El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; ( . . . ) PARÁGRAFO 2o. ( . . . ) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” Conforme a la transcripción realizada, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, el legislador quiso que el sistema de retiro se hiciera mediante acto no motivado, de tal suerte que el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste, procediera a la desvinculación, siempre y cuando la necesidad del mejoramiento del servicio así lo aconsejara. No obstante lo anterior, es de competencia de las partes desvirtuar o probar, según sea el caso, la presunción de legalidad de la cual se encuentran revestidos todos los actos administrativos. De la misma forma, la facultad discrecional de remover libremente a quienes ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, establecida en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad, tal y como la jurisprudencia lo ha sostenido, esto es, debe existir una norma de rango constitucional o legal que establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercicio sea adecuado a los fines que la norma autoriza y en donde la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento,

en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.3 Descendiendo al caso controvertido, la Sala observa que no existe discusión entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba el señor Darío Ernesto Vaca Ulloa, como Director Técnico Código 0100 Grado 20 de la Dirección Técnica de Asuntos Nacionales de la Subgerencia de Regul