CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01137-01(0078-16)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desconfiguración / CONTRATO REALIDAD –Elementos El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad LABOR DE ESCOLTA DEL DAS DE PROGRAMAS DE PROTECCIÓNSubordinación Las tareas que debe ejecutar un escolta comportan el elemento de la subordinación continuada, pues estas se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de su superior, lo cual, desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para su ejercicio, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor desarrollada NOTA DE RELATORÍA: Sobre la subordinación de la labor de escolta, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Radicación 760001233300020120026001 (0621-16). CONTRATO REALIDAD / SUPRESION DEL DAS / SUCESIÓN PROCESAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales,

reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Finalmente, se observa que la Unidad Nacional de Protección intervino en el proceso de la referencia, ante esta Corporación, como sucesor procesal del DAS, suprimido, en virtud de lo reglamentado en la Resolución 0002 del 9 de noviembre de 2011, por medio de la cual se delegó al jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la UNP la representación judicial de la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICAARTÍCULO 32 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 4057 DE 2011 / DECRETO 4065 DE 2011 / Decreto 1303 de 2014 PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - Computo El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos

de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización NOTA DE RELATORÍA : Sobre la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad , ver: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01137-01(0078-16)

Actor: RUBÉN DARÍO CRISTANCHO CASTILLO Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (UNP) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-154-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Rubén Darío Cristancho Castillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). 1 Folios 157 a 197 del expediente. Pretensiones2

1. Declarar la nulidad del Oficio OJUR 1-2012-100353-3, del 8 de mayo de 2012, por medio del cual se negaron los derechos y acreencias laborales solicitadas por el señor Rubén Darío Cristancho Castillo.

2. Declarar que entre el señor Rubén Darío Cristancho Castillo y el Departamento Administrativo de Seguridad, existió un contrato realidad desde la fecha de suscripción del primero de los contratos y hasta la fecha de ejecución del último de estos.

3. Declarar que, como salario y base de la liquidación de las pretensiones, se debe tener en cuenta el valor pactado en cada uno de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre las partes.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

4. Condenar al DAS a reconocer y pagar las acreencias laborales a que tiene derecho el señor Rubén Darío Cristancho Castillo, tales como: vacaciones, dotaciones, cesantías, intereses a las cesantías, aportes a salud y pensión, caja de compensación, riesgos profesionales, prima de orden público, prima de riesgo, prima de instalación, prima de clima, prima de navidad, horas extras y trabajo suplementario, reembolso de dineros cancelados por el demandante por concepto de pólizas de cumplimiento, más la indemnización a que hubiere lugar y las prestaciones legales por régimen especial que sean aplicables al DAS, al reembolso de los dineros cancelados por concepto de pensión y salud

y que estaban a cargo del empleador.

5. Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las acreencias laborales y prestacionales a que tiene derecho el demandante por haber laborado al servicio de este, desde la fecha de suscripción del primer contrato hasta la ejecución del último de estos.

6. Condenar al Departamento Administrativo de Seguridad al pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías.

7. Condenar al DAS al pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

8. Condenar a parte demandada al pago de las costas del proceso.

9. Condenarlo igualmente a pagar las sumas anteriores, de conformidad y en cumplimiento de los términos previstos en los artículos «176, 177 y 178 del CCA» Fundamentos fácticos relevantes3 2 Folios 157 a 159. 3 Folios 159 a 173

1. El señor Rubén Darío Cristancho Castillo prestó sus servicios de protección a personas dentro del «programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos»4 al DAS, entre el 24 de diciembre de 2004 y el 13 de abril de 2009.

2. Sostuvo que los esquemas a los que fue asignado el demandante eran mixtos, es decir, estaban conformados por funcionarios de la planta del Departamento Administrativo de Seguridad y por escoltas contratistas.

3. Añadió que el señor Cristancho Castillo realizaba las mismas funciones, cumplía idéntico horario y procedimientos, recibía órdenes de los mismos superiores, se le practicaba verificación de los elementos de trabajo y formaba

conjuntamente con los agentes - detectives y escoltas del DAS.

4. Además, indicó que el demandante debía obedecer las órdenes impartidas por el DAS, por lo que se trató de un trabajador subordinado a la entidad, la cual, a su vez, se comportó como una verdadera empleadora.

5. Afirmó que, cuando el señor Cristancho Castillo no tenía que prestar el servicio de protección, el DAS le imponía su presentación y disponibilidad en sus instalaciones en un horario de 7:30 a.m., a 5:30 p.m. De igual forma, que en dichas situaciones debía realizar labores ajenas al objeto contractual, tales como funciones de inteligencia, guardia, apoyo a la seguridad de las instalaciones o labores administrativas.

6. También manifestó que la demandada le ordenaba hacer inteligencia a las personas que protegía, y en ese sentido, tenía que informar todos los movimientos que este realizaba, los sitios que visitaba y las personas con las que hablaba, entre otras.

7. Asimismo, señaló que le fue otorgado un carné para su identificación; y que por sus servicios percibía un salario a modo de honorarios, entre los que se incluía el pago de viáticos, sin que le fueran reconocidos los recargos nocturnos, ni las horas extras o dominicales a que tenía derecho.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL5

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.6 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales

decisiones que guiarán el juicio. 4 Folio 167 5 En folios 386 a 389 y CD a folio 385. 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.7 A folios 386 y 387 y CD a folio 385 del expediente, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] corresponde en este momento resolver las excepciones previas. Respecto de las denominadas buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de interés para obrar, enriquecimiento ilícito e injustificado del actor y la genérica, no constituyen excepciones previas sino argumentos de la defensa por lo que serán tenidas en cuenta al momento del fallo. En cuanto a la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, que se encuentra soportada en que el DAS en supresión no es el directamente responsable por las reclamaciones del demandante, habida cuenta que el

manejo del programa de protección a amenazados no era de la órbita misional de aquélla, pues ésta únicamente lo administraba. Sobre el particular debe indicarse que no le asiste razón a la parte demandada al proponer dicha excepción, toda vez que los contratos fueron suscritos por el Departamento Administrativo, quien además daba las órdenes a los contratistas y cuenta con capacidad y representación para comparecer en juicio como parte demandada; en consecuencia, se niega esta excepción. En relación con la caducidad de la acción, esta también será negada por cuanto el acto administrativo no fue notificado de manera personal por lo que como ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado y este Tribunal, se entiende que hay notificación por conducta concluyente con la presentación de la demanda o con la solicitud de conciliación extrajudicial como ocurre en este caso. […]» La decisión fue notificada en estrados. No se presentaron recursos. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.8 En el sub lite, a folio 387 a 388 y CD que obra a folio 385 del expediente, se fijó el litigio, así: 7 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 8 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. «[…] se procedió a fijar el litigio teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda y su contestación, en este asunto la Sala habrá de resolver, si tiene derecho la parte actora al reconocimiento de la existencia de una relación laboral sobre una contractual que existiera entra el demandante y el DAS; así como al pago de unos haberes y acreencias laborales y legales. […]» Las partes estuvieron conformes con la fijación del litigio del tribunal.

SENTENCIA APELADA9

Mediante sentencia escrita del 15 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual, en su parte resolutiva, decidió lo siguiente: «[…] PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio OJUR 1 2012 100353 3 de 8 de mayo de 2012, proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en proceso de Supresión, que denegó la existencia de una relación laboral, el pago de unos haberes y unas acreencias laborales y legales. SEGUNDO. ORDÉNASE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS en proceso de Supresión, reconozca y pague a favor de señor RUBÉN DARÍO CRISTANCHO CASTILLO, a título indemnizatorio, el valor que le hubiera correspondido como prestaciones sociales, tomando como base el monto de los honorarios devengados por el citado, para el período en el que se demostró la existencia de la relación laboral, comprendido entre el 30 de diciembre de 2004 y el 30 de junio de 2009.

TERCERO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. […]» El Tribunal concluyó, de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, que el demandante prestó sus servicios al DAS entre el 30 de diciembre de 2004 y hasta el 30 de junio de 2009, de manera ininterrumpida, situación que contraría la naturaleza de la vinculación contractual. Sostuvo que la entidad demandada reconoció la existencia de los contratos y el pago que por ellos se generó por la prestación del servicio del demandante como escolta, al punto que admitió que este prestó en forma personal el servicio, que por dicha labor percibió los honorarios convenidos con el DAS, que la entidad le suministró al señor Cristancho Castillo los elementos de dotación necesarios para el desempeño de sus funciones, así como un carné. Luego de hacer referencia al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y a la jurisprudencia de esta Corporación, consideró que la entidad demandada tenía una concepción equivocada sobre la excepcionalidad o especialidad del contrato de prestación de servicios, y agregó que, la actividad del demandante estaba relacionada directamente con la misión desarrollada por el Departamento Administrativo de Seguridad. 9 Folios 413 a 427. Igualmente señaló que los testimonios de Yeison Eduard Mahecha y José Antonio García León, quienes también se desempeñaron como escoltas del DAS, pusieron de presente que tenían un jefe inmediato, debían cumplir un horario así como estar disponibles para el servicio; se les suministraban elementos de la entidad como chalecos, pistola, teléfono y vehículo para cumplir las funciones protectivas, tenían que rendir informes mensuales y que, además, debían proveer,

eventualmente, tareas diferentes a la protección de personas. De acuerdo con lo anterior, concluyó que el material probatorio obrante en el proceso permite demostrar la existencia de la relación laboral encubierta a través de sucesivos contratos de prestación de servicios.

RECURSO DE APELACIÓN10

El Departamento Administrativo de Seguridad solicitó revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes motivos de inconformidad: En primer lugar, sostuvo que los esquemas de protección en los cuales participaba el demandante fueron reglamentados en el Decreto 372 de 1996, norma según la cual, indicó, se desprende que la labor de protección prestada en el caso concreto, no correspondía al DAS, sino que era exclusiva del Ministerio del Interior, pero que eran prestadas con apoyo y coordinación de la demandada. En segundo término, indicó que la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, destacó que la administración puede recurrir a los contratos de prestación de servicios en aquellos casos en que las funciones no puedan ser realizadas por personas vinculadas a la entidad o cuando se requiera personal con conocimientos especializados, y que, en todo caso, las actividades deben ser temporales. Luego, señaló que el contrato de prestación de servicios se desvirtúa cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto al empleador. En ese sentido, como tercer punto, consideró que en el caso concreto se habían configurado dos de los tres elementos de la relación laboral a saber, la prestación personal del servicio y la remuneración; no obstante, afirmó que no se acreditó la existencia de una relación de subordinación y dependencia, pues, si bien en el expediente obran pruebas de las instrucciones que se daba al demandante, estas

responden a una relación de coordinación entre contratante y contratista toda vez que, para cumplir el objeto contractual se requería la supervisión constante e instrucciones básicas para la ejecución. Finalmente, reiteró que el Ministerio del Interior y Justicia realizaba los traslados presupuestales para que el DAS, quien actuaba como administrador del programa, contratara el personal que faltaba para ejecutar adecuada e idóneamente el objeto de este, el cual desbordaba la capacidad de la planta de la entidad. Asimismo, agregó las misiones encomendadas no pueden ser consideradas como subordinación en tanto que, estas no fueron continuas pues una misión podía durar «una semana, dos semanas, tres días o el término necesario para cumplirla» 10 Folios 428 a 434. y que estos únicamente eran lineamientos en los que se indicaban las políticas a seguir para mejorar el servicio y eran adecuadas de acuerdo a la necesidad presentada por el protegido. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante11: hizo referencia a la sucesión procesal del DAS, entidad que fuera suprimida, por ende indicó que conforme con el Decreto 1303 del 11 de julio de 2014, el sucesor de esta era la Unidad Nacional de Protección (UNP). De otra parte, sostuvo que los argumentos contenidos en la apelación carecen del respaldo probatorio y jurídico suficiente para desvirtuar la existencia de la relación laboral entre el señor Cristancho Castillo y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en tanto que, para el demandante, se encuentra suficientemente

acreditado el elemento de la subordinación. Parte demandada12: ratificó los razonamientos expuestos en el recurso de apelación, al considerar que no se estructuró una relación laboral, por no cumplirse con la subordinación y dependencia continuada. Para el efecto, solicitó que se tenga en cuenta que la entidad carece de legitimación material en la causa por pasiva, porque sus funciones legales únicamente contemplan la protección al Presidente de la República y su familia, al Vicepresidente y su familia, a los ministros y a los expresidentes; además, indicó que la UNP solo fue una de las asignatarias del extinto DAS y que las actividades de protección a población diferente a las anotadas, fueron asignadas por el Decreto Ley 4912 de 2011 y no por la asignación proveniente a la supresión del DAS. Señaló que el Decreto Ley 4057 de 2011 asignó a la UNP la función de protección que correspondía al DAS, pero no la de sanear los pasivos u obligaciones a cargo de esta. En ese sentido agregó que para responder por dichas obligaciones laborales y contractuales se debió constituir un patrimonio autónomo, pero que, al no haberse hecho, correspondía al juez pronunciarse sobre lo regulado en el parágrafo del artículo 25 del Decreto Ley 254 de 2000, según el cual las obligaciones de las entidades liquidadas deben ser entregadas al ministerio o departamento administrativo al cual se encontraban adscritas o vinculadas.

Concepto del Ministerio Público: La Procuraduría delegada ante esta Corporación guardó silencio en esta etapa procesal según consta a folio 528.

CONSIDERACIONES

Competencia 11 Folios 518 a 521 vto. del expediente. 12 Folios 522 a 527. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso14, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa El Consejero de Estado doctor Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó su impedimento para conocer del presente proceso15, por cuanto en su calidad de procurador delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, actuó en el asunto de la referencia. La Subsección encuentra fundadas las razones aducidas por el citado funcionario para separarse del conocimiento del presente asunto y configurada la causal prevista en el ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso16. En consecuencia, se separará del conocimiento de la controversia de la referencia al Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas. Problemas jurídicos 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 15 Folio 529 cuaderno 1. 16 Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1.º del mismo artículo. Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Rubén Darío Cristancho Castillo, demostró que en su caso se configuró el elemento de la subordinación y dependencia continuada, propio de la relación laboral, durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? En caso afirmativo, se deben resolver los siguientes: 2. ¿Cuál es la entidad que debe responder por las condenas en favor del señor

Rubén Darío Cristancho Castillo ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? 3. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado el señor Cristancho Castillo y, en caso afirmativo, cómo debe restablecerse el derecho del demandante frente a las cotizaciones adeudadas a pensión? Primer problema jurídico ¿El señor Rubén Darío Cristancho Castillo, demostró que en su caso se configuró el elemento de la subordinación y dependencia continuada, propio de la relación laboral, durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Cristancho Castillo se demostró la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe confirmarse la decisión del a quo en cuanto declaró la existencia de la relación laboral, con base en los argumentos que proceden a explicarse. Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria17; ii) la laboral contractual18; y iii) la contractual o de prestación de servicios19. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199320. Dicha forma contractual, de acuerdo con la

norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente 17 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 18 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de

dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 19 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 20 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» bajo los términos del contrato y de la ley contractual21, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes22. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se

encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura23 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal24. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”, ratificó el “Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida