CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01143-01(0851-14)-2018

SOLDADO PROFESIONALConcepto La mencionada ley [31 de 1985)· estableció que quienes prestaron el servicio militar obligatorio podían manifestar a su comandante la intención de continuar con el servicio militar voluntario; una vez incorporados quedarían sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional, a los reglamentos especiales y a las normas relativas a los soldados de las Fuerzas Militares.

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL DE LAS FUERZAS MILITARESFactores /SUBSIDIO FAMLIAR – No es factor de liquidación /

DERECHO A LA IGUALDAD – Vulneración / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Aplicación Entre las partidas computables que sirven de base para liquidar la asignación básica y las prestaciones de los soldados profesionales no se contempló el subsidio familiar establecido para los demás miembros del Ejército Nacional, según lo previsto en el artículo 13.1.7 [ decreto 4433 de 2004].(…) el parágrafo 13 del Decreto 4433 de 2004, resulta contrario al derecho de igualdad por impedir que el subsidio familiar se tenga como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, razón por la cual y en virtud del artículo 4 de la Constitución Nacional y los artículos 103 inciso 2 y 148 del CPACA, se inaplicará por inconstitucional FUENTE FORMAL : LEY 131 DE 1985 / DECRETO 4433 DE 2004-ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTCA – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01143-01(0851-14)

Actor: JUAN BAUTISTA CARMONA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Asunto: Reliquidación asignación de retiro.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones El señor Juan Bautista Carmona, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la nulidad de los Oficios 12547 y 21378 de fecha 15 de marzo de 2012 y 9 de mayo de 2012, respectivamente, emitidos por el Subdirector de Prestaciones Sociales y el responsable del área de notificaciones y recursos legales de la Oficina Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante los cuales se comunicó que no se atendían favorablemente las solicitudes relacionadas con el incremento de la asignación básica, lo anterior en el entendido que está se había liquidado de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 20041.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que realice la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta los factores y porcentajes establecidos en el Decreto 4433 de 2004 artículos 16 y 13.2.1 en concordancia con el Decreto 1794 de 2000, artículo 1; igualmente, pidió ajustar e incrementar la base salarial en un 60%, con respecto al salario mínimo. De la misma forma requirió a la entidad demandada para incluir dentro de las partidas que conforman la asignación de retiro, el subsidio familiar como factor computable, el cual se ha incluido en las pensiones otorgadas a los miembros del 1 Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ministerio de Defensa, de la Fuerza Pública y la Policía Nacional violando de esta forma lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Solicitó se ordene el pago del reajuste del retroactivo pensional, la indexación, la

mora sobre los valores adeudados y la cancelación de gastos y costas procesales. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El 2 de mayo de 1991, el señor Juan Bautista Carmona ingresó al Ejército Nacional como soldado regular. A partir del 18 de noviembre de 1992 fue aceptado como soldado voluntario cargo que ostentó para el mes de diciembre del año 2000, en vigencia de la Ley 131 de 1985. El 1 de noviembre de 2003 la denominación de su cargo como soldado voluntario por mandato del Ejército Nacional pasó a ser soldado profesional, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro, que fue reconocida mediante Resolución 2820 de 30 de septiembre de 20092. El 24 de febrero de 2012, se radicó bajo el número 13508 derecho de petición3 al director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para solicitar el reajuste de la asignación de retiro, por indebida aplicación de los factores, porcentajes y subsidio familiar establecidos por ley, los cuales debieron incluirse al momento de la elaboración de su liquidación. 2Folio 149 al 152. 3Folios 6 al 13. El 15 de marzo de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares respondió la

solicitud presentada4, informando que las asignaciones de retiro se vienen liquidando de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, esto significa, un equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, encontrándose que el reconocimiento estuvo ajustado a la ley. El 23 de marzo de 2012, se radicó bajo el número 21961 recurso de reposición y en subsidio de apelación5, indicando que se debe atender lo dispuesto por el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, el cual regula el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales, que se encontraban vinculados a la institución a 31 de diciembre de 2000, consistente en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. El 9 de mayo de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares informó que contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas frente a la entidad, solo procede el recurso de reposición ante el funcionario que los expidió para que los aclare, modifique o revoque, y que por lo tanto no procede el recurso interpuesto porque no hay lugar a efectuar otro pronunciamiento.6 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 al 214 del Código Contencioso Administrativo, 10 de la Ley 4 de 1992; y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que se vulneraron las normas constitucionales de manera flagrante por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al realizar una liquidación equivocada y desigual de la asignación de retiro. 4 Folios 14 al 15. 5 Folios 16 al 18. 6 Folio 19 al 20. Adujo que se desconoció abiertamente el derecho a devengar una pensión justa y acorde con las previsiones legales sin tomar en consideración los parámetros establecidos; insistió en que la demandada al realizar la liquidación de la asignación de retiro tomó el salario básico devengado por el demandante, y sobre este, le sumó el 38.5% de la prima de antigüedad para luego aplicar el 70% indicado en la norma, interpretando erróneamente el procedimiento establecido. Afirmó que se quebrantan los derechos de los soldados profesionales toda vez que no se está respetando el derecho a la igualdad, a recibir una remuneración mínima vital y, por lo tanto, no se protegen los derechos adquiridos. 1.2. Contestación de la demanda.7 La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como argumentos de defensa las siguientes excepciones: 1.2.1. Legalidad de las actuaciones efectuadas por la demandada, pues siempre se han aplicado las disposiciones legales vigentes, al ser una entidad pública, de orden nacional, adscrita al Ministerio de Defensa, encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensiones de los funcionarios que

acrediten tener este derecho con sujeción a la normativa aplicable. 1.2.2.. Carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar, señalando que solamente a partir de la expedición de la Ley 923 y su Decreto Reglamentario 4433, de 2004, se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a una asignación de retiro; es así como en su artículo 16 dispuso «Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las 7 Folio 89 al 95. Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes»; al respecto la norma es muy clara y no contempla factores adicionales como el subsidio familiar y fija estrictamente las partidas que se deben tener en cuenta para el efecto. 1.2.3. No configuración al derecho de igualdad; dado que este solo se predica entre iguales y en el presente caso no se ha vulnerado, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro, y a la Caja le está vedado efectuar interpretaciones frente a los porcentajes o hacerlos extensivos a un personal al que no están dirigidos.

1.2.5. No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el entendido que la entidad, siempre ha actuado con apego a la ley, y los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las súplicas de la demanda. 1.2.6. No configuración de causal de nulidad, ya que en el presente caso y de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del CCA, no se incurre en ninguna de las causales señaladas en la norma; por el contrario, siempre los actos administrativos están sujetos a las leyes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. 1.3. El Ministerio Público.8 Guardó silencio. 8 Folio 284. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 28 de agosto de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Sostuvo que el demandante se vinculó al Ejército Nacional en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto, con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y a partir del 1 de noviembre de 2003, pasó a ser soldado profesional, situación que reguló el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1, inciso 2, al contemplar que estos soldados por mandato expreso devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, y que por lo tanto se debe acceder a la pretensión, precisando que no se reconocerá el pago de las diferencias salariales habida cuenta que solo se debatió la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el monto que

ha debido devengar el demandante en el momento del retiro. Igualmente consideró que en aplicación al derecho de igualdad, no puede hacerse distinciones subjetivas que carezcan de justificación alguna, es decir, debe existir una razón de peso que amerite un trato diferente, como lo es en el caso bajo estudio, pues si bien los oficiales, suboficiales y soldados profesionales pertenecen a una misma institución, también lo es, que las funciones que cumplen son diferentes, por ello la escala salarial y el régimen prestacional cambian. El Decreto 4433 de 2004, mediante el artículo 13.2 excluyó el subsidio familiar de las partidas computables para la liquidación de asignación de retiro, razón por la cual se niega la pretensión. Finalmente y en virtud del principio de favorabilidad al liquidar la asignación de retiro del actor se debe tomar un 70% del salario básico y adicionar el 38.5% de prima de antigüedad, ya que no es lo mismo adicionarle al salario el 38.5% y sacarle el 70%, porque se estaría haciendo un doble cobro en la cantidad liquidada, presentando una diferencia menor que tiene impacto en el resultado final de la pensión. 1.5. El recurso de apelación.9 El señor Juan Bautista Carmona, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: Solicitó se revoque parcialmente el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal de Cundinamarca, en cuanto negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del demandante.

Sostuvo que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad con relación al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser una norma abiertamente contraria a lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, al dejar de incluir el subsidio familiar que devengó el demandante durante su vinculación con el Ejército Nacional. Indicó que los soldados profesionales se encuentran en desigualdad de condiciones, porque para los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, los miembros de la Policía e incluso para el personal civil del Ministerio de Defensa se incluye como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar, es decir, los soldados profesionales son los únicos que no devengan dicho subsidio, sin tomar en consideración que son los que enfrentan directamente la guerra y todos sus vejámenes. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La parte demandante Realizó un recuento de las pretensiones, donde solicitó confirmar la sentencia en relación con la condena impuesta a la entidad demandada en cuanto resultó favorable al demandante, por ajustarse la decisión a la normativa legal aplicable; sin embargo con la negativa de la inclusión del subsidio familiar como partida computable precisó que no se está aplicando el derecho a la igualdad consagrado 9 Folios 216 al 219. en la Constitución Política al considerar que lo establecido en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, resulta inconstitucional. 1.6.2. La entidad demandada No presentó10. La Sala decide, previas las siguientes,

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si el demandante, en calidad de soldado profesional de las Fuerzas Militares, tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar como partida para la liquidación de la pensión por estar vulnerando el derecho a la igualdad con respecto a los demás miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario» La mencionada ley estableció que quienes prestaron el servicio militar obligatorio podían manifestar a su comandante la intención de continuar con el servicio militar voluntario; una vez incorporados quedarían sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional, a los reglamentos especiales y a las normas relativas a los soldados de las Fuerzas Militares. 10 Folio 284. Dentro de las partidas computables para establecer la asignación de retiro, la pensión de invalidez y de sobrevivencia de los soldados profesionales, el artículo 13, numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004 se establecieron los siguientes: 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Lo anterior quiere decir que entre las partidas computables que sirven de base para liquidar la asignación básica y las prestaciones de los soldados profesionales no se contempló el subsidio familiar establecido para los demás miembros del

Ejército Nacional, según lo previsto en el artículo 13.1.7. de la norma en comento que contempla: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: Mediante Resolución 2820 del 30 de septiembre de 2009 se reconoció asignación de retiro al señor Juan Bautista Carmona11 como soldado profesional a partir del 5 de junio de 2009. 11 Folios 149 al 152 El 24 de febrero de 2012, el demandante formuló derecho de petición ante el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con radicado 13508, encaminado a lograr el reajuste de la asignación de retiro, con base en la liquidación correcta del porcentaje y factores que se deben aplicar a los soldados profesionales.12 El 15 de marzo de 2012, la subdirectora de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta a la solicitud, informando que no es posible efectuar el reajuste solicitado, ni incluir factores no previstos en la ley, de modo que la asignación de retiro está ajustada a derecho.13 El 23 de marzo de 2012, se radicó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

recursos de reposición y en subsidio de apelación, solicitando se revoque la decisión adoptada por la entidad y, en su lugar, se disponga el reajuste de la asignación de retiro.14 El 9 de mayo de 2012, el responsable del Área Notificaciones y Recursos Legales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió el recurso informando que contra el acto administrativo no procede recurso de apelación y, que el de reposición procede solo ante el funcionario que emitió respuesta sin que al respecto haya otro tipo de pronunciamiento.15 2.4. Caso concreto Teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se circunscribe al reconocimiento y pago del subsidio familiar, en cuanto el a quo negó la pretensión al respecto, la Sala limitará su pronunciamiento en torno a ese aspecto, así: 12 Folio 6 al 10 13 Folios 14 al 15. 14 Folios 16 al 18. 15 Folios 19 al 20. En la hoja de servicios número 3-00017702137 que reposa a folio 146, en el acápite de «haberes última nomina», se observa un reconocimiento de subsidio familiar equivalente a $434.787.50 concepto que no se relacionó en el acto que reconoció la asignación de retiro, por no encontrarse enmarcado dentro de los parámetros fijados taxativamente en la norma. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables que se deben tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, el cual contempla: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La

asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

La norma anterior excluye el cargo de soldados profesionales, pero sí contempla los demás miembros de la Fuerza Pública en sus diferentes grados, lo que abiertamente estaría en contra del principio de igualdad. Para dar claridad sobre el tema en discusión y si existe o no justificación para el

trato desigual que se les da a los soldados profesionales, al negarles la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, se traen apartes de la sentencia del 17 de octubre de 2013, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la que, sobre el particular, expuso: […]En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los oficiales y suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los oficiales y suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de derecho resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoría —los oficiales y suboficiales— dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. En esas condiciones, se concluye que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del

Tolima aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; también lo es que, en el sub lite resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad lo necesita. […] En síntesis, los soldados profesionales son los únicos miembros, tanto de la Fuerza Pública como de la Policía Nacional y del Ministerio de Defensa, que no tienen dentro de sus cómputos para la asignación de retiro el subsidio familiar, cuya finalidad se encuentra establecida en la Ley 21 de 1982 la cual contempla en su artículo 1: «El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad». En consecuencia, para la Sala lo contemplado en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, es contrario a lo consagrado en la Constitución Política en su artículo 13 que señala: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Así las cosas, el parágrafo 13 del Decreto 4433 de 2004, resulta contrario al derecho de igualdad por impedir que el subsidio familiar se tenga como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, razón por la cual y en virtud del artículo 4 de la Constitución Nacional y los artículos 103 inciso 2 y 148 del CPACA, se inaplicará por inconstitucional.16 Con fundamento en lo anterior se inaplica por inconstitucional el artículo 13 numeral 13.2, en cuanto no incluyó el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en 16Artículo 103.Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. […] En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Artículo148.Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos

interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley consecuencia, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, deberá reajustar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta este factor. En cuanto al porcentaje que se ha de tener en cuenta para liquidar esa partida, deberá ser equivalente al que hubiera tenido reconocido el señor Bautista Carmona por ese concepto a la fecha del retiro, aplicando por analogía la formula determinada para liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales en el artículo 13 numeral 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004. Las diferencias que surjan con ocasión de la inclusión del subsidio familiar se deberán reconocer desde el 5 de junio del 2009, como quiera que no se configuró el fenómeno de la prescripción, toda vez que la asignación de retiro se reconoció en la fecha antes mencionada y la reclamación en sede administrativa se radicó el 24 de febrero de 2012, es decir, no transcurrieron más de tres años17 entre el reconocimiento de la asignación de retiro y la petición.

3. Conclusión Con base en los argumentos previamente expuestos, la Sala revocará parcialmente la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó el reconocimiento e inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del señor Juan Bautista Carmona en su calidad de soldado profesional, y confirmará en lo demás, la providencia recurrida.

De la condena en costas. Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201618, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código

Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del 17 Decreto 4433 de 2004 articulo 43 18 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 5 del

artículo 365 del Código General del Proceso19, no se condenará en costas de segunda instancia comoquiera que producto del recurso de apelación, las pretensiones fueron concedidas de manera parcial, de modo que prosperó, así fuera en parte, el motivo de censura. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA SE REVOCA el numeral octavo de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en cuanto negó el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro 19 En