CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01184-01(4049-13)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. (…) a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de su pensión, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el

sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 ibidem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […] NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013)

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01184-01(4049-13)

Actor: RAMÓN HORACIO HERNÁNDEZ ESCOBAR

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 84 y 85) contra la sentencia de 10 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 77 a 82).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 17 a 26). El señor Ramón Horacio Hernández Escobar, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan

las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 55278 de 25 de noviembre de 2009 del extinguido Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se le reconoció al accionante pensión de jubilación, y la anulación de las Resoluciones 31946 de 28 de octubre de 2010 y 434 de 22 de febrero de 2011, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, en su orden, contra el acto inicial, en el sentido de confirmarlo. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante «[…] tomando el promedio del último año de servicios, así como la inclusión de los siguientes factores salariales devengados en dicho per[í]odo, así: prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, primas semestrales especiales de junio y diciembre, prima por dependientes, bonificaciones y bonificaciones especiales, prima de alimentación y viáticos […]»; y cancelar 2

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones intereses moratorios «respecto de la diferencia dejada de pagar, causados a partir del 8 de marzo de 2010»; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios, «entre otras entidades, a la hoy SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA; por más

de 31 años» y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994). Que el entonces ISS, por medio de Resolución 55278 de 25 de noviembre de 2009, le reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, pero «inexplicablemente, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación tomó el promedio de los últimos 10 años y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994». Dice que «[…] la vía gubernativa se encuentra agotada con la presentación y decisión de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución del 25 de noviembre de 2009», confirmada con Resoluciones 31946 de 28 de octubre de 2010 y 434 de 22 de febrero de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 13, 29, 46 y 53 de la Constitución Política; 11, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 33 de 1985. Arguye que «[…] constituye un trato discriminatorio y desigual el comportamiento asumido por el Instituto de Seguros Sociales, frente a sus pensionados, el hecho de que no obstante, tener derecho a la aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, tome el promedio de los últimos 10 años como índice base de liquidación y los factores del Decreto 1158 de 1994, desconociendo el PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD de la norma jurídica, toda vez que resulta evidente [que] se

debe aplicar en su integridad el régimen especial […], esto es la Ley 33 de 1985, por cuanto […] completó más de 31 años de servicio al Estado, es decir, le resulta aplicable el principio de favorabilidad en materia laboral». Para sustentar su argumento cita jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado al respecto. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 63 a 65). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Aduce que no es dable reconocer las vacaciones y la bonificación por recreación como factores de la liquidación pensional, toda vez que han sido excluidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 77 a 82). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), con sentencia de 10 de julio de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas a 3

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones la accionada), al considerar que «conforme a la reiterada jurisprudencia del H.

Consejo de Estado, especialmente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con ponencia del H. Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y de esta Corporación se ha aceptado, conforme al artículo 14 de la Ley 50 de 1990, el

concepto universal de salario, de donde se puede establecer que todos los pagos efectuados a un trabajador como contraprestación directa de sus servicios personales constituyen salario, y por consiguiente no es preciso hacer interpretaciones o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, salvó [sic] que exista norma que expresamente excluya un concepto como tal». Que, en tal sentido, «el actor tiene derecho a que la Administradora de Pensiones -COLPENSIONESle reliquide y pague la pensión de jubilación ordinaria con el régimen de transición previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 tomando como cuantía el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio, es decir del 8 de marzo de 2009 al 8 de marzo de 2010, incluyéndose como factores salariales los certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, tales como: asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones, prima por servicios, reserva, prima de navidad, prima semestral de junio, prima semestral de diciembre, a partir del 8 de marzo de 2010, día siguiente a su retiro definitivo del servicio, sin que haya lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales». Asimismo, excluyó la prima de dependientes, bonificación por recreación y vacaciones, por no ser factores salariales; y ordenó los descuentos sobre los nuevos emolumentos a incluir. 1.7 El recurso de apelación (ff. 84 y 85). Inconforme con la anterior sentencia, la

entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que reitera que los factores a incluir en la pensión del actor son los señalados taxativamente en la ley sobre los cuales cotizó para pensión. Añade que «la actora [sic] presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el año 2009, lo que significa que se encuentra dentro del fenómeno de la Prescripción».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de septiembre de 2013 (ff. 113 a 115) y admitido por esta Corporación a través de auto de 10 de marzo de 2014 (ff. 119), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de septiembre de 2014 (f. 155), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 4

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones 2.1.1 Entidad accionada (ff. 157 a 162). La demandada, a través de apoderado, reitera que «[…] el legislador dejó plasmado en [el] ordenamiento jurídico que las

pensiones se liquidaban con base en los factores sobre los cuales se realizaron los aportes; […] lo que no deviene en insular o sesgado, sino como aplicación del principio de legalidad, que también es un principio fundante de nuestro Estado social y democrático de derecho». 2.1.2 Parte demandante (ff. 163 y 164). El actor, por medio de apoderado, solicita se confirme la sentencia de primera instancia; cita jurisprudencia para sustentar que la liquidación pensional debe incluir todos los factores devengados.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de algunas de las mesadas pensionales adeudadas. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en

precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años 5

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas,

el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional1 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19932, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para

quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años 1 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 2 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a

la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 6

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del

artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la

pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el 7

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la

entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas3.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de

3 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 8

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá

determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación

cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) 9

Expediente: 25000-23-42-000-2012-01184-01 (4049-2013) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ramón Horacio Hernández Escobar contra Colpensiones años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

[…]. Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la

situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 55278 de 25 de noviembre de 2009, a través de la cual el ISS reconoció pensión de jubilación al actor, efectiva a partir de la acreditación del retiro. Asimismo, da cuenta de que el demandante (i) nació el 18 de agosto de 1954, (ii) acumuló como tiempo de servicios 31 años, 1 mes y 3 días (en el sector público del 8 de agosto de 1978 al 30 de julio de 2005, esto es, más de 20 años), y (iii) «[…] es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior de la pensión a la vigencia del sistema general de pensiones le era aplicable [Ley 33 de 1985]». No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se liquidó tal prestación con «el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», y la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, «factores salariales […] establecidos en el Decreto 1158