CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01193-01(3540-17)-2019

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Liquidación sobre los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios Al quedar demostrado que la vinculación del actor no obedeció una relación legal y reglamentaria sino al régimen de contratación estatal que encubrió una relación laboral, resulta procedente ordenar el pago de las respectivas prestaciones sociales en aplicación de la regla jurisprudencial instituida por esta Sección en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. (…). Habrá de modificarse el numeral “Segundo.-” del fallo apelado en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el escolta vinculado por contrato de prestación de servicios, ya que este corresponderá a los honorarios pactados en cada uno de los contratos suscritos por las partes, puesto que, solamente se arrimó al proceso la copia de los contratos sin que se haya acreditado el valor de los emolumentos que percibía el empleado de planta del ente demandado respecto del cual, el actor desempeñaba similares funciones, y además por así haberse solicitado en la cuarta pretensión de la demanda: “...como base de liquidación de las pretensiones se debe tener en cuenta el valor pactado en cada uno de los contratos y OPS suscritos entre el demandado y nuestro poderdante…”.

CONTRATO REALIDAD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ESCOLTA – Labor

subordinada / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de escolta contratista ejecutada por el actor, la temporalidad propia de un verdadero

contrato de prestación de servicios, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, concluye la Sala que la administración desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el demandante desarrolló la función de protección al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, de manera subordinada a las instrucciones y órdenes impartidas por el contratante, a diferencia de lo sostenido por la impugnante respecto a la coordinación de actividades para la ejecución del contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 643 DE 2004 – ARTÍCULO 2

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Objeto / LEGITIMACIÓN PROCESAL O DE HECHO – Se establece en la audiencia inicial / EXCEPCIÓN MIXTA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – No impide dictar sentencia de mérito / LEGITIMACIÓN MATERIAL – Se establece en la sentencia Frente a la legitimación en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial. (…). Resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la

audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito, mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal, ésta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”. La Sección Segunda, consideró que se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. No deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el objeto de la legitimación en la causa, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2010, radicación: 1275-08, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2110 DE 1992 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3 / DECRETO 643 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01193-01(3540-17)

Actor: MARLIO CÁCERES MOLANO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS HOY UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN UNP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: Contrato Realidad

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B proferida el 26 de enero de 2017, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Marlio Cáceres Molano contra la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS, encaminadas a la declaratoria de existencia de un contrato realidad.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Marlio Cáceres Molano a través de apoderada, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo 92117-2 del 28 de mayo de 2012, por medio del cual el Coordinador Grupo Contencioso de la entidad demandada, le niega la petición de reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestacionales, radicada el 21 de marzo de 2012.

2. Solicita (i) declarar la existencia de un contrato realidad desde la fecha de suscripción del primero hasta la del último de los contratos de prestación suscritos;

(ii) que como salario y base de liquidación de las pretensiones, se tenga en cuenta el valor pactado en cada uno de los contratos y órdenes; (iii) condenar a su contraparte al reconocimiento y pago de vacaciones; dotaciones; cesantías; intereses a las cesantías; aportes a salud y pensión; caja de compensación; riesgos profesionales; primas legales y extralegales (de orden público, riesgo, instalación, clima, navidad, etc.); horas extras y trabajo suplementario; reembolso de dineros por pólizas de cumplimiento más indemnización y reparación, por concepto de pensión, prima medía, salud y E.P.S.; prestaciones legales por régimen especial; subsidio familiar; sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías; las anteriores sumas indexadas; perjuicios morales en cuantía de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes; y costas procesales1. Hechos 1 Folios 166 al 168.

3. Sostiene el demandante que respecto de los agentes detectives y escoltas de la planta de personal del DAS, realizaba las mismas funciones, cumplía el mismo horario y procedimientos, recibía órdenes de los mismos superiores, se le practicaba verificación de los elementos de trabajo y formaba conjuntamente; que no se le permitió prestar el servicio en forma independiente y autónoma; que recibió y cobró el pago de su salario denominado falsamente honorarios; que las labores desempeñadas con carácter de exclusividad no le permitieron celebrar

otro contrato y/o trabajar en otro lugar2. Normas violadas y concepto de violación

4. La apoderada judicial del demandante al citar de manera amplia las normas que considera transgredidas, adjudica el concepto de violación a la falta de motivación cierta del acto administrativo demandado, que contiene en su decisión una vulneración constitucional y normativa3.

Contestación de la demanda

5. Contestó la Unidad Nacional de Protección UNP, que no existió la alegada subordinación ya que la relación presentada fue el resultado de actividades coordinadas; el cumplimiento de horarios, la utilización de las instalaciones y recursos de la entidad contratante son la esencia del servicio contratado. Propuso las excepciones denominadas “CADUCIDAD DE LA ACCION”, “BUENA FE”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, “PAGO”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CUSA POR PASIVA”, “INEPTA DEMANDA POR FALTA DE LOS

REQUISITOS FORMALES”, “HABERSELE DADO A LA DEMANDA EL TRAMITE DE

UN PROCESO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDE”, “FALTA D INTERES

JURIDICO PARA OBRAR”, “ENRIQUECIMIENTO ILICITO E INJUSTIFICADO DEL

ACTOR” y “PRESCRIPCION DE LOS DERECHOS RECLAMADOS”4

Sentencia de primera instancia

6. El tribunal de instancia encontró demostrado que el actor estuvo vinculado como escolta al Departamento Administrativo de Seguridad DAS entre los años 2004 a 2009 con interrupciones no mayores a 6 meses, a través de órdenes de 2 Folios 168 al 182. 3 Folios 182 al 198.

4 Folios 232 al 251. prestación de servicios bajo una supervisión constante y en cumplimiento de un horario, toda vez que su labor consistía en velar por la seguridad de una persona. Razones por las que ordenó el pago de las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo recibido por el actor y lo percibido por un escolta de planta desde el 30 de diciembre de 2004 al 19 de diciembre de 2009, junto con los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud; declaró además, que el tiempo laborado desde el 30 de diciembre de 2004 al 30 de junio de 2009, se debe computar para efectos pensionales5. Recurso de apelación

7. El apoderado judicial de la Unidad Nacional de Protección UNP, aunque no formuló reparo concreto sobre la cuestión decidida en primera instancia6, acotó que si bien, la falta de legitimación en la causa por pasiva es una excepción que debe resolverse como previa, la entidad demandada no es la legitimada en el extremo pasivo al no ser la responsable tanto de la expedición de actos administrativos como de la función relacionada con los mismos, ni la receptora de la función administrativa correspondiente a la elaboración de contratos y al ejercicio de supervisión.

8. Arguye que si lo pretendido por el demandante es que se le retribuya en iguales condiciones a un escolta vinculado a la entidad, debería darse aplicación al principio “a trabajo igual salario igual”, por cuanto para el año 2005 un escolta devengaba mensualmente un total de $1.759.536, mientras que el actor como contratista devengaba $2.255.660.

9. Discrepa que la subordinación referida por el demandante corresponde a una coordinación de actividades entre las partes para el desarrollo del contrato por las particularidades de la actividad para al cual fue suscrito; por el hecho de allegar con la demanda plantillas de entrega y recibo del armamento suministrado por el DAS o que debía rendir informes periódicos, no se configura tampoco subordinación sino el cumplimiento de las obligaciones contraídas7. 5 Folios 410 al 420. 6 Artículo 320 del Código General del Proceso por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” 7 Folios 431 al 436.

Alegatos de conclusión

10. La Unidad Nacional de Protección UNP, presentó como alegatos los fundamentos del recurso de apelación8.

11. El demandante alegó que de ninguna manera ha operado el fenómeno de la prescripción, ya que reclamó dentro de los tres años siguientes a la terminación de la vigencia del contrato. Concluyó que se encontraba subordinado a las directrices impartidas, si se tiene en cuenta que la función propia del DAS es brindar seguridad a la persona que le haya sido asignado un esquema9.

12. El Ministerio Público no presentó concepto10.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico

13. De acuerdo a los argumentos expuestos en la alzada, el problema jurídico se

contrae a determinar si es la Unidad Nacional de Protección UNP la llamada a responder por las consecuencias jurídicas del presente fallo, para así establecer si el demandante demostró haber prestado su labor de escolta contratista de manera subordinada, dependiente y sin la autonomía que gobierna el desarrollo de la actividad en los contratos estatales bajo la modalidad de prestación de servicio, o si en su defecto, sólo acreditó el cumplimiento de unas obligaciones contractuales pactadas con el ente contratante Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las cuales se ejecutaron bajo la mera coordinación que se estila en este tipo de contratos. Análisis de la Sala

14. Para verificar los hechos alegados por la apelante, la Sala apreciará en conjunto las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, bajo el examen de cada uno de sus argumentos. 8 Folios 470 al 472. 9 Folios 473 al 480. 10 Folio 491. “Falta de legitimación material en la causa por pasiva”

15. Frente a la legitimación en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado11 se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial.

16. También dijo, que esta figura procesal se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, “[…] una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes […]”12.

17. Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito13, mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal14, ésta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción

“mixta”.15

18. La Sección Segunda16, consideró que se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. No deben confundirse 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08), actor Óscar Arango Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otros, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 12 Posición reiterada por Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación Número: 73001-23-33000-2013-00410-01 (1075-2014). 13 En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo” 14 Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). 15 Auto del 5 de julio de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 0900-18. 16 Subsección A, en sentencia del 26 de julio de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Rad. 0758-12. la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio.

19. De acuerdo con lo anterior, en principio, el operador judicial debe pronunciarse en la sentencia frente al aquí accionado, es decir, si le asiste o no obligación

alguna a la Unidad Nacional de Protección UNP en cuanto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

20. Al respecto, precisa la Sala que el Decreto 372 del 26 de febrero de 1996, por el cual se establece la estructura interna del Ministerio del Interior y de Justicia, se determinan sus funciones y se dictan otras disposiciones complementarias, entre ellas las relacionadas con la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos17, establece que esa cartera ministerial tiene como uno de sus objetivos desarrollar programas para la protección, preservación y restablecimiento de los derechos de las personas en situación de riesgo con ocasión del conflicto armado interno o en consideración a su condición dentro del mismo, y que varios de esos objetivos los desarrollaba a través del Departamento

Administrativo de Seguridad DAS.

21. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 6º del Decreto 2110 de 1992, por el cual se reestructuró el DAS, instituyó como una de las funciones de dicha entidad, la de “Proteger al Presidente de la República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público;”. 17 “Artículo 28. DIRECCIÓN GENERAL UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS. La Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, tiene por objeto actuar, preventivamente, en casos de amenaza inminente de los derechos

humanos, desarrollar programas especiales para su protección, preservación y restablecimiento; y emprender de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes. Lo anterior, sin detrimento de las funciones del Ministerio Público o de otras autoridades.” El artículo 29 de la misma norma, dispone para el logro del objeto señalado en el artículo anterior, las siguientes funciones: “a) Adelantar las acciones y los programas de protección de los derechos humanos que le asignen el Consejo Gubernamental de Derechos Humanos y el Ministro del Interior; (…) d)Desarrollar con el apoyo del Departamento Administrativo de Seguridad y otros organismos, el Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas, para la seguridad de las personas amenazadas por la violencia política y, en casos particulares de extremo riesgo de violación de los derechos a la vida y la integridad personal;”.

22. A su vez, el Decreto 643 de 2004 instauró entre otras funciones a cargo del DAS las siguientes: “ARTÍCULO 2o. FUNCIONES GENERALES. <Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011> El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998,

las siguientes: (…)

14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal. (…) PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que

requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.”

23. Nótese de la normativa transcrita, que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es la entidad encargada de materializar los programas desarrollados por el Ministerio del Interior y de Justicia, como quiera que el Decreto 643 de 2004 lo facultó para brindar protección a las personas designadas por los programas implementados por éste, lo que efectúa a través del personal que se encuentra vinculado al mismo.

24. Para la Sala es claro que esa es la razón por la cual el demandante suscribió directamente con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS los contratos de prestación de servicios y no con el Ministerio del Interior y de Justicia, motivo por el cual el DAS - hoy Unidad Nacional de Protección UNP - es el llamado a responder por las súplicas de la presente demanda. “Falta de Causa para pedir”

25. La importancia de la prueba en todo procedimiento es evidente, pues sólo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, el funcionario judicial puede alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial.

26. Es por ello que el legislador en el artículo 164 del Código General del Proceso,

consagró la obligación atinente a que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.”, lo que quiere decir, que los jueces al tomar decisiones al interior de un proceso judicial deberán necesariamente valorar el acervo probatorio recaudado, sobre el cual se edificará la providencia que desate o resuelva la controversia suscitada entre las partes.

27. Considera la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba18, los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho reclamado, de tal suerte que la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, siendo a través de ella posible, hacer la fijación formal de los hechos al girar el proceso alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar cuáles hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión.

28. En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en el perfeccionamiento del objeto contractual.

29. De lo antes mencionado, se colige que los supuestos fácticos alegados por la demandada en vía de impugnación bajo este cargo, relacionados con la suma

devengada mensualmente por el actor, implican necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que le permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de suerte que la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión.

30. Circunstancia que no se ve reflejada en la actuación surtida, al punto que no fue aportado el “…oficio radicado No. 133113 del dieciséis (16) de noviembre de dos mil 18 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. doce (2012),”19 en el que según el apoderado judicial de la entidad demandada, la Subdirección de Talento Humano de la misma “certificó sobre la equivalencia de las funciones de los Escoltas Contratistas con el cargo de nómina correspondiente al Agente Escolta 205-05,”20 y del cual indica, que se puede observar el hecho consistente en que el actor devengaba mensualmente $496.124 más, que los escoltas de planta.

31. Entonces por incumbir a la Unidad Nacional de Protección UNP probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido en la alzada, debió allegar ese documento o cualquier medio de prueba con vocación para llevar al convencimiento del argumento sobre la aplicación del principio de “a

trabajo igual salario igual”, con el que pretendía demostrar que la pretensión de su contraparte debió sujetarse únicamente a lo que dejó de percibir, bajo el entendido que su finalidad consiste en que se le retribuya en iguales condiciones a un escolta vinculado a la entidad.

32. No obstante, al quedar demostrado que la vinculación del señor Marlio Cáceres Molano no obedeció una relación legal y reglamentaria sino al régimen de contratación estatal que encubrió una relación laboral, resulta procedente ordenar el pago de las respectivas prestaciones sociales en aplicación de la regla jurisprudencial instituida por esta Sección en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016: “De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que… (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestrocontratista corresponderá a los honorarios pactados.” 21

33. Motivo por el que habrá de modificarse el numeral “Segundo.-” del fallo apelado en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el escolta vinculado por contrato de prestación de servicios, ya que este corresponderá a los honorarios pactados en cada uno de los contratos suscritos por las partes, puesto que, solamente se arrimó al proceso la copia de los contratos sin que se haya acreditado el valor de los emolumentos que percibía el empleado de planta del ente demandado respecto del cual, el actor desempeñaba similares funciones, y además por así

19 Reverso del folio 437. 20 Ibídem. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Contrato realidad (docente) Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. haberse solicitado en la cuarta pretensión de la demanda: “...como base de liquidación de las pretensiones se debe tener en cuenta el valor pactado en cada uno de los contratos y OPS suscritos entre el demandado y nuestro poderdante…”22 “De la Prestación Personal del Servicio, contraprestación y subordinación”

34. A fin de establecer la manera como el actor ejecutó la labor de escolta contratista, la Sala examinará el material probatorio debidamente recaudado en el proceso y con base en ello, determinar si en efecto, la actividad contractual se ejerció con autonomía e independencia, o si por el contrario, se llevó a cabo bajo la subordinación del ente contratante.

35. Del acervo probatorio obrante en el proceso, se evidencian las copias de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el señor Marlio Cáceres

Molano y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, así: Número Objeto Duración 335 de “El CONTRATISTA en virtud a sus condiciones 30 de diciembre de 2004 personales se compromete para con el DAS a 2004 al 28 de prestar sus servicios de protección; con sede febrero de 2005 principal en la ciudad de Bogotá D.C. y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia.” (folio 12) 024 de “El CONTRATISTA en virtud a sus condiciones 28 de febrero al 30 2005, personales se compromete para con él DAS a de agosto de 2005 adición prestar sus servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bogotá D.C. y y eventualmente en la ciudad donde se asigne el prorroga esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia.” (folio 24) 338 de “El CONTRATISTA en virtud de sus condiciones 31 de agosto de 2005 personales se compromete para