CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01223-01(1675-17)-2019

INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA / CONCILIACIÓN PREJUDICIALDebe comprender la totalidad de los actos demandados La conciliación prejudicial es requisito de procedibilidad solo cuando se vayan a demandar asuntos que sean «conciliables», con lo cual se descartó que tal obligación sea exigible cuando las pretensiones no tengan ese carácter. En lo que se refiere a los temas conciliables, la jurisprudencia los ha definido como «aquellos derechos transables que tengan el carácter de inciertos y discutibles» y se dispuso que en cada situación se analizará la naturaleza de los derechos discutidos y su posibilidad de ser conciliados. la Sala observa que en el acápite de las pretensiones de la conciliación, la parte actora se refirió a la nulidad de la Resolución 00995 del 29 de marzo de 2012, que fue el acto de ejecución de los fallos disciplinarios, pero no solicitó la nulidad las decisiones sancionatorias, es decir, que existe una incoherencia entre lo pedido en la conciliación y en la demanda que impide al juez «interpretar la demanda y que le permita decidir el fondo del asunto» conforme a lo previsto en el artículo 42, numeral 5, del CGP.Del caso analizado se puede apreciar la existencia de vicios que rodean el incumplimiento del numeral 1º., del artículo 161, del CPACA, en atención a que el actor no sometió a conciliación previa los fallos disciplinarios que definieron su situación jurídica.Así las cosas, en aplicación del deber conferido en la norma anotada, la Sala entiende que el actor omitió el deber de someter a conciliación los

actos administrativos demandados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los temas conciliables, ver: C. E. Sección Segunda Subsección “B” C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez de 1 de marzo de 2018. Rad. 25000-23-42-000-2017-01963-01(0606-18) FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01223-01(1675-17)

Actor: HARVEY RICARDO HERNÁNDEZ CASTIBLANCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Asunto: Apelación auto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto del 23 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante el cual declaró probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por no agotar el requisito de conciliación prejudicial.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones El señor Harvey Hernández Castiblanco, en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la anulación de los siguientes actos administrativos: fallo del 3 de enero de 2012, proferido por el jefe de la Oficina Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, que lo declaró responsable disciplinariamente y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por 11 años, y auto número 022 INSDEMEBOG, del 20 de febrero de 2012, proferido por la inspectora delegada especial de MEBOG, el cual desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo principal y lo confirmó en todas sus partes. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: i) disponer el reintegro al cargo que ocupaba al momento del retiro, a uno similar o a otro de igual o superior categoría; ii) pagar indexados los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, y demás emolumentos dejados de percibir hasta que se verifique su reintegro, y iii) declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y, en consecuencia, contabilizar todo el tiempo para efectos pensionales. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de auto del 23 de marzo de 2017, declaró no probadas las excepciones de: i) ineptitud sustantiva de la demanda en cuanto a la Resolución 00995 por ser un acto de ejecución; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, y declaró

probada la excepción de: iii) ineptitud sustancial de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial. 2 En cuanto a la excepción declarada, manifestó que el numeral 1º., del artículo 161, del CPACA, determinó la obligatoriedad del trámite de conciliación sobre los asuntos cuya naturaleza lo exija como requisito previo para demandar. Así pues, del acta de conciliación se puede determinar que se adelantó sobre la Resolución número 00995 del 29 de marzo de 2012, cuyo enjuiciamiento no es procedente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es una decisión que simplemente materializó un acto definitivo y no sobre los fallos disciplinarios producto de la actuación sancionatoria que se incluyeron como demandados con la reforma del libelo. Con atención de lo anterior, es claro que el actor no agotó el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que da lugar a declarar la ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial. 1.3. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación en relación con lo decidido sobre la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial. Manifestó que ante la Procuraduría General de la Nación solicitó la conciliación con respecto de la Resolución 00995 del 29 de marzo de 2012, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio entre las partes.

Que una vez presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue inadmitida con el propósito de que fuera subsanada bajo tres aspectos: i) adecuación de las pretensiones de la demanda y del poder; ii) integración debida del contradictorio, y iii) adecuación del concepto de normas violadas. En la respetiva subsanación, solicitó la anulación de los fallos disciplinarios del 3 de enero de 2012 y del 20 de febrero de 2012; a pesar de que la conciliación se realizó con respecto de la Resolución número 00995 del 29 de marzo de 2012, los 3 actos sancionatorios se deben entender implícitos en esa conciliación; por lo tanto, se agotó la actuación administrativa como requisito de procedibilidad de la demanda.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si debe prosperar o no la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control, y ii) solución al caso concreto. 2.2. De la conciliación como requisito de procedibilidad para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 adicionó el artículo 42A de la Ley 270 de 1996 y señaló que a partir de su vigencia y cuando los asuntos sean conciliables

«siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial». Debe advertirse que la regulación citada para el CPACA se aplica respecto de los medios de control establecidos en los artículos 138, 140 y 141 ibidem. En esa medida, si el asunto que se controvierte en virtud de estos es conciliable, será requisito indispensable para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la realización de la conciliación prejudicial. En efecto, así lo estableció también el ordinal 1.° del artículo 161 ibidem de la siguiente manera: Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 4

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación (Negrilla fuera de texto). La normativa es clara en señalar que la conciliación prejudicial es requisito de procedibilidad solo cuando se vayan a demandar asuntos que sean «conciliables», con lo cual se descartó que tal obligación sea exigible cuando las pretensiones no

tengan ese carácter. En lo que se refiere a los temas conciliables, la jurisprudencia los ha definido como «aquellos derechos transables que tengan el carácter de inciertos y discutibles1» y se dispuso que en cada situación se analizará la naturaleza de los derechos discutidos y su posibilidad de ser conciliados2. 2.3. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: El 17 de julio de 2012, el actor solicitó conciliación ante la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, a la Nación, Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, con el propósito de que se dejara sin efectos la Resolución número 00995 del 29 de marzo de 2012, expedida por la Dirección General de la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, auto del 19 de abril de 2012, Actor Ciro Rodolfo Habib Manjarrés contra Cajanal, Radicación 44001-23-31-000-2011-00105-01(2029-11), Magistrado Ponente. Alfonso Vargas Rincón. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 1 de Marzo de 2018. Radicación

número: 25000-23-42-000-2017-01963-01(0606-18) Actor: José Noé Céspedes Gaitán

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional «Un derecho es cierto cuando se puede establecer sin duda alguna que se configuró por haberse dado los supuestos fácticos previstos en la norma que lo contiene, independientemente de que las partes de la relación laboral estén envueltas en una disputa en torno a su nacimiento. En otras palabras, se trata de un derecho adquirido y consolidado por oposición a una mera expectativa o a un derecho en formación».

5 Policía Nacional que hizo efectiva la sanción disciplinaria que lo retiró del servicio activo3. En atención a lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad de la Resolución número 00995 del 29 de marzo de 2012 y el Juzgado 15 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante auto del 18 de enero de 20134, inadmitió la demanda y concedió 10 días para corregirla, entre otras cosas, en lo referente a la identificación plena de los actos administrativos demandables. El actor reformó la demanda y solicitó la anulación de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia de fecha del 3 de enero de 2012 y del 20 de febrero de igual año, que lo declararon responsable disciplinariamente y lo sancionaron con destitución e inhabilidad general por 11 años y desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo principal y lo confirmó en todas sus partes5, respectivamente. Con posterioridad, el Juzgado 15 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante auto del 26 de febrero de 2013, admitió la demanda junto con la

reforma6 y luego, mediante auto del 16 de agosto de 20137, decretó la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, el cual, en auto del 6 de febrero de 2014, declaró que la competencia para conocer del asunto es del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en auto posterior, fijó fecha para celebrar la audiencia inicial dentro de la cual, en la etapa de resolución de excepciones previas, declaró no probadas las de ineptitud sustantiva de la demanda por haber demandado un acto de ejecución y falta de legitimación en la causa por pasiva y, además, declaró probada la de ineptitud sustancial de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación 3 Folios 39 y 40 cuaderno principal 4 Folios 66 y 67 cuaderno principal 5 Folios 68 al 81 cuaderno principal 6 Folios 176 al 177 cuaderno principal 7 Folios 204 al 209 cuaderno principal 8 Folios 213 al 221 cuaderno principal 6 prejudicial respecto de las decisiones disciplinarias sancionatorias, y este es el motivo de la apelación. En el sustento del recurso de apelación con respecto a la excepción, el actor adujo que a pesar de que la conciliación se realizó con frente a la Resolución número 00995 del 29 de marzo de 2012, los actos sancionatorios disciplinaros se deben entender implícitos en esa conciliación. Visto lo anterior, y de acuerdo a la ley, la demanda debe reunir los requisitos

previos a demandar de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1º., del artículo 161, del CPACA, que establece: Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. Como consecuencia, el despacho está en desacuerdo con el actor en afirmar que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia de fechas 3 de enero de 2012 y 20 de febrero de igual año, que lo declararon responsable disciplinariamente y lo sancionaron con destitución e inhabilidad general por 11 años, están comprendidos en la conciliación realizada, pues esta solo versó sobre la Resolución 00995 del 29 de marzo de 2012. En providencia del 27 de noviembre de 2014, la Sección Quinta de esta corporación fijó unos parámetros sobre la conciliación, así: El deber de someter un asunto a conciliación extrajudicial se limita a aquellos asuntos que la permitan. Aquello sucede, por ejemplo, con los efectos patrimoniales relacionados con la expedición de un acto administrativo, pero no en materia de su legalidad. La solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda no necesariamente deben ser coincidentes en sus textos, como si la conciliación dejase de ser un requisito y adquiriese la categoría de demanda. Basta que la demanda y la petición de conciliación resulten congruentes en el objeto del asunto para entender solicitada la reparación integral del daño invocado. Si en la solicitud de conciliación extrajudicial se dejó de invocar en

forma total un aspecto central del medio de control que se pretende ejercer, impide que se entienda agotado el requisito de procedibilidad. Aquello sucedería, por ejemplo, si en una petición de conciliación se solicitó 7 que la administración admitiera su responsabilidad sobre unos hechos, pero no se discutió acerca de la indemnización del daño, o se solicite declarar un incumplimiento contractual pero no se demande el reconocimiento de los perjuicios causados, etc. Si en cambio se hace referencia a un mencionado aspecto central del medio de control, la manera como se formule en la conciliación extrajudicial no impide que el mismo pueda ser ampliado o modificado en la demanda. En el ámbito probatorio, a pesar que en la solicitud de conciliación deban anunciarse las pruebas que se pretenden invocar en la demanda, en ésta podrán introducirse algunas no anunciadas, siempre y cuando las circunstancias que motivan esa conducta sean justificadas. (Resalta la Sala) Lo anterior se fija como regla en el sentido de que la concurrencia de lo solicitado en la conciliación y en la demanda no debe ser literal, comoquiera que causaría un efecto contrario a lo pretendido por el legislador, que consiste en el acceso a la justicia, pero tampoco debe ser violatorio del debido proceso para la contraparte, situación que da lugar al cumplimiento de unos criterios básicos para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que permita encontrar una congruencia de relación entre el asunto a conciliar y el libelo, como es: i) identificación de las partes; ii) la causa que originó la demanda, y iii) el objeto de la demanda. En el sub judice, la Sala observa que en el acápite de las pretensiones de la

conciliación9, la parte actora se refirió a la nulidad de la Resolución 00995 del 29 de marzo de 201210, que fue el acto de ejecución de los fallos disciplinarios, pero no solicitó la nulidad las decisiones sancionatorias, es decir, que existe una incoherencia entre lo pedido en la conciliación y en la demanda que impide al juez «interpretar la demanda y que le permita decidir el fondo del asunto» conforme a lo previsto en el artículo 42, numeral 5, del CGP. Del caso analizado se puede apreciar la existencia de vicios que rodean el incumplimiento del numeral 1º., del artículo 161, del CPACA, en atención a que el actor no sometió a conciliación previa los fallos disciplinarios que definieron su situación jurídica. 9 Folios 39 y 40 cuaderno principal 10 Folio 33 cuaderno principal, mediante la cual se ejecutó el fallo disciplinario de primera instancia del 3 de enero de 2012. 8 Así las cosas, en aplicación del deber conferido en la norma anotada, la Sala entiende que el actor omitió el deber de someter a conciliación los actos administrativos demandados. Como consecuencia, se confirmará el auto del 23 de marzo de 2017 proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por falta del requisito de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Confirmar el auto del 23 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante el cual declaró configurada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, propuesta por la entidad accionada, conforme a la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

CLP 9