CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Configuración / FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Responsabilidad exclusiva en el reconocimiento de las pensiones de sus docentes afiliados Contrario a lo dispuesto por la Subsección B del Tribunal Administrativo Cundinamarca, la Sala de Subsección considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la demandante es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación está llamada a prosperar. En ese sentido, se reiterará la posición adoptada en auto del 18 de julio de 2019, en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se modificará la parte resolutiva de la sentencia para excluir de responsabilidad al Distrito de Bogotá- Secretaria de Educación, por las razones expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales en el reconocimiento pensional de los docentes oficiales, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, auto de 18 de julio de 2019, rad.:

2620-17, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE

1992 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1713 DE 1960 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 5 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ POR TIEMPOS PRESTADOS EN EL SECTOR PRIVADO – Compatibilidad Considera la Sala que en este caso, tal y como lo definió el a quo, no existe incompatibilidad entre la pensión devengada por la demandante y la que pretende con la presente demanda porque la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no proviene de recursos públicos, en tal sentido no es posible afirmar que está inmersa en la causal de incompatibilidad del artículo 128 de la Constitución Política, esto es, que devengaría dos asignaciones del Tesoro Público. Lo anterior, teniendo en cuenta que quedó demostrado y no es objeto de controversia entre las partes, que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales proviene de cotizaciones exclusivas en el sector privado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15)

Actor: MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DISTRITO DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación contra la sentencia del 17 de julio de 2014 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1.Pretensiones1 La señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: (i).- Resolución No. 1242 del 30 de marzo de 2012 a través de la cual le negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación. (ii). Resolución No. 2892 del 8 de junio de 2012 que resolvió el recurso de reposición que presentó contra la decisión anterior en el sentido de confirmarla. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del

derecho, solicitó ordenar al Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de 1 Folios 13 a 14 del expediente. Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la expedición de un nuevo acto administrativo por el cual se le reconociera y pagara la pensión de jubilación en cuantía de $1.950.621.00, menos los descuentos a que haya lugar, más los reajustes anuales de ley y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados sobre el valor acumulado mes a mes, de las mesadas de la pensión que se reclama y hasta cuando se haga efectivo el pago. 1.2. Fundamentos fácticos2 Son fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: (i) La señora MARÍA GEMMA GALIDO DE ROJAS nació el 15 de febrero de 1957 en la ciudad de Bogotá, es decir, tiene más de 55 años de edad y cuenta con más de veinte (20) años de servicios al Estado como docente adscrita a la Secretaría de Educación de Bogotá, discriminados así: - En el Instituto de Educación Distrital Atanasio Girardot - República Oriental del Uruguay, desde el 24 de septiembre de 1990 al 30 de noviembre de 1990, por dos (2) meses y seis (6) días. Los aportes por este lapso se realizaron a la Caja de Previsión Social del Distrito. - En el Instituto de Educación Distrital Atanasio Girardot - República Oriental del Uruguay, entre el 21 de enero de 1991 al 30 de noviembre 1991, por

diez (10) meses y nueve (9) días. Los aportes por este lapso se realizaron a la Caja de Previsión Social del Distrito. - En el Instituto de Educación Distrital Atanasio Girardot - República Oriental del Uruguay, entre el 1 de febrero de 1992 al 30 de noviembre del 1992, por diez (10) meses. Los aportes por este lapso se realizaron a la Caja de Previsión Social del Distrito. - En el Instituto de Educación Distrital Manuel Elkin Patarroyo, como docente nombrada en propiedad entre el 15 de febrero de 1993 y el 30 de junio de 2012 cuando le fue aceptada la renuncia al cargo de docente mediante Resolución 911 del 30 de junio de 2012 expedida por el Secretario de Educación Distrital de Bogotá. Los aportes por este tiempo se hicieron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Folios 15 a 17 del expediente. (iii) Durante su vinculación disfrutó de cuatro (4) días de licencia no remunerada entre el 15 y el 18 de junio de 2004. (iv) Por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el 5 de abril de 2011, solicitó su reconocimiento y pago, sin embargo, el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de Resolución No. 1242 del 30 de marzo de 2012, decidió negarla pues consideró que ésta era incompatible con la pensión vejez que el Instituto de Seguros Sociales ya le había reconocido

mediante Resolución 7160 de 26 de abril de 2002, con base en cotizaciones sufragadas por empleadores particulares y en los últimos años por la misma pensionada, como cotizante independiente. (v) Contra la decisión anterior, presentó recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 2892 de 8 de junio de 2012 suscrita por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (vi) Ninguna de las cotizaciones que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión de vejez fue sufragada por entidad o empresa del sector público. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 24 y 6 de la Constitución Política y 42, 89 y 97 de la Ley 1437 de 2011, los artículos 1 y 2 de la Ley 43 de 1975, el numeral 5 del artículo 2 y los artículos 3, 4, 5, 8 y 9 el numeral II, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el literal h) del artículo 14 y los artículos 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 del Decreto 3135 de 1968 subrogados por los artículo 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, los artículos 81 al 88 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación el apoderado de la demandante adujo que los actos

administrativos demandados están viciados por dos causales de nulidad: desviación de poder y violación de las disposiciones constitucionales y legales en 3 Folios 17 a 24 del expediente. las que debían fundarse. Sobre la primera de ellas, afirmó que se configura la desviación de poder porque aun cuando la pensión devengada es compatible con la pensión pretendida, la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de jubilación tuvo sustento en un concepto negativo de la Fiduciaria La Previsora S.A. sin que la misma tuviera competencia para decidir sobre el asunto. Asimismo, arguyó que los motivos que dieron lugar a las resoluciones cuestionadas son diferentes del cumplimiento de la ley puesto que obedecen al “temor infundado” del administrador público de verse incurso en las responsabilidades administrativas, disciplinarias, fiscales y penales al reconocer la prestación social sin la previa aprobación de la entidad fiduciaria. En ese sentido, explicó que la demandante nunca ha solicitado ni mucho menos ha obtenido el reconocimiento de la pensión vitalicia por vejez de los servidores públicos a que se refieren el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes a saber: los artículos 29 a 33 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 81 al 85 del Decreto 1848 de 1969, los cuales fueron invocados por la Fiduprevisora en el concepto. Asimismo, señaló que la pensión que se encuentra disfrutando fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales bajo las premisas normativas de la Ley 100 de 1993, la cual es perfectamente compatible con la pensión vitalicia de jubilación de

los servidores públicos del ramo docente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En relación con la segunda, la violación de las disposiciones constitucionales y legales en las que debían fundarse, aseguró que la Fiduciaria la Previsora S.A no tenía la facultad de emitir conceptos vinculantes y obligatorios al representante legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien la decisión se fundamentó el Decreto 2831 de 2005, el mismo debió ser inaplicado por inconstitucional al contrariar las disposiciones que establecen el derecho pensional de los docentes como es el caso de la Ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, precisó que la incompatibilidad de las pensiones de jubilación y retiro por vejez reglamentada por el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, y el Decreto 3135 de 1968, no es aplicable a este caso porque la pensión de retiro por vejez regulada por estas normas es diferente a la que fue reconocida por el ISS, tanto así, que los supuestos fácticos y jurídicos para acceder a una u otra son totalmente distintos. Finalmente, advirtió que en el reconocimiento de la pensión de vejez no se tuvo en cuenta ningún aporte realizado por entidad o empresa del sector público, sino por empleadores particulares y los realizados por ella misma en los últimos años, como cotizante independiente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación4, se opuso a las

pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho. En efecto, aseguró que no hay lugar al pago de la pensión solicitada por la demandante, toda vez que se encuentra percibiendo pensión de vejez de otra entidad estatal, lo cual resultaría incompatible según lo estipulado en los artículos 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969, 128 de la Constitución Política de Colombia, y 19 de la Ley 4 de 1992. Al respecto, propuso las siguientes excepciones: i) ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción, porque no se indicó con claridad el concepto de violación ni acreditó la relación y la relación causa – efecto entre la conducta del demandado y la consecuencia producida en la demandante, ii) legalidad de los actos acusados, en tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los mismos, ii) falta de causa de la demandante, toda vez que los actos administrativos demandados dieron estricto cumplimiento a lo dispuesto en la legislación aplicable, iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, pues quien autoriza los factores a tener en cuenta en la liquidación pensional es la Fiduciaria la Previsora S.A., iv) prescripción sobre aquellas solicitudes que han sobrepasado el término máximo legal para su reclamación, y v) la genérica o innominada, esto es, cualquiera que resulte probada en el curso del proceso. 2.2. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de 4 Folios 42 a 53 del expediente. Prestaciones Sociales del Magisterio5, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones de la demanda puesto que perdió la facultad de ser nominador, la cual fue trasladada a los departamentos, distritos y municipios certificados, lo cual significa que la administración de personal corresponde a los gobernadores y alcaldes y no a esa cartera ministerial de modo que no cuenta con la potestad de resolver el presente asunto. En desarrollo de lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva pero además formuló las de i) ausencia agotamiento requisito de procedibilidad, por cuanto no obra prueba del acta de conciliación prejudicial; iii) la genérica, refiriéndose a cualquier hecho exceptivo que resulte probado iv) presunción de legalidad de los actos administrativos, porque fueron proferidos conforme a las normas vigentes y v) prescripción de las prestaciones periódicas que no fueron reclamadas en tiempo según lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

3. AUDIENCIA INICIAL6

El 10 de junio de 2014, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, celebró audiencia inicial en la que resolvió (i) desfavorablemente las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia del requisito de procedibilidad por falta de conciliación, falta de causa del demandante y ausencia de requisitos necesarios para la prosperidad, porque la demandante está reclamando una pensión que por ley está a cargo de las demandadas, la conciliación prejudicial no es necesaria porque se trata de un asunto laboral, la demanda fue presentada en debida forma, se agotó la vía

gubernativa y por tratarse de una prestación periódica no está sujeta a la caducidad de la acción, (ii) fijar el litigio en los siguientes términos: «problema jurídico principal. Se contrae a establecer: a) si le asiste derecho a la demandante a la pensión de jubilación y b) si la misma es compatible o no con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 7160 de 2002. Problema jurídico asociado. En caso afirmativo desde cuándo debe ordenarse el reconocimiento y cuál es el régimen pensional aplicable a la situación fáctica de la demandante.»7 (iii) declarar fallida la conciliación (iv) tener como pruebas las documentales aportadas y advertir, en razón a la duda que manifestó 5 Folios 64 a 70 del expediente. 6 Folios 154 a 156 del expediente. 7 Folio 155 del expediente. el representante del Ministerio Público en relación con la pensión de vejez reconocida por el ISS, que si bien «no están los tiempos propiamente dichos […] sí está la resolución mediante la cual el ISS le reconoce la pensión, la aceptación de la demandada, en el sentido que esa pensión de vejez se reconoció por tiempos cotizados en el sector privado», motivo por el cual determinó que no era necesaria una prueba adicional, decisión con la que estuvieron de acuerdo las partes dado que no interpusieron recurso alguno, de modo que procedió a correr traslado para alegar de conclusión e (v) informar el sentido del fallo: acceder a las súplicas de la demanda.

4. SENTENCIA IMPUGNADA8

El 17 de julio de 2014, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió (i) declarar no probadas las excepciones de fondo (ii) declarar la nulidad de la Resolución No. 1242 del 30 de marzo de 2012 y la Resolución No. 2892 del 8 de junio de 2012 y (iii) condenar a título de restablecimiento del derecho a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de la señora MARÍA GEMMA GALINDO DE ROJAS a partir del 27 de marzo de 2011, en cuantía del 75% de los salarios que devengó en el último año de servicios. Lo anterior, luego de señalar que la pensión de vejez que devenga la demandante fue reconocida con fundamento en los tiempos que cotizó única y exclusivamente en el sector privado y la pensión de jubilación que solicita se sustenta en las cotizaciones que realizó en el sector público, en consecuencia, no existe incompatibilidad entre dichas prestaciones sociales. En desarrollo de lo anterior, afirmó que lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política no es aplicable al asunto porque la prohibición a la que se refiere se aplica cuando se trata de dos asignaciones que provengan del Tesoro Público, circunstancia que no se presenta en el caso toda vez que la pensión de vejez proviene de los tiempos servidos y cotizados en el sector privado. Agotado el estudio anterior, indicó que está probado en el expediente que la

8 Folios 158 a 165 del expediente. señora MARÍA GEMMA GALINDO ROJAS fue vinculada al sector docente oficial el 24 de septiembre de 1990, lo cual indica que su situación fáctica se rige por la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicios y 55 años de edad. De acuerdo con lo expuesto, manifestó que la demandante cumplió los 55 años de edad el 15 de febrero de 2002, pues nació el 15 de febrero de 1947, y los 20 años de servicio el 27 de marzo de 2011, en consecuencia el estatus pensional lo adquirió en esta última fecha a partir de la cual le reconoció la pensión de jubilación. Por otra parte, en lo referente al IBL, aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de modo que reconoció la cuantía pensional equivalente al 75% del último año de servicios, del 27 de marzo de 2010 al 27 de marzo de 2011, incluyendo todos los factores salariales devengados en ese periodo y sin que hubiere lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales toda vez que el derecho se hizo exigible el 27 de marzo de 2011 y reclamó el 5 de abril de 2011, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968.

5. LA APELACIÓN - El Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación9 impugnó la decisión de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque consideró que al momento de proferir la sentencia no tuvo en cuenta ninguno de los argumentos que fueron debidamente formulados y que

presentó esa entidad con el propósito de soportar su posición sobre la inexistencia del derecho reclamado. En ese orden de ideas, reiteró las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de obligación de reconocimiento y pago de la pensión pues insistió en que (i) no es la Entidad llamada a responder en el presente asunto y (ii) la demandante ya está percibiendo una pensión de otra entidad estatal de tal manera que a la luz del artículo 128 de la Constitución Política le es prohibido percibir dos asignaciones del Tesoro Público.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 9 Folios 165 a 169 del expediente. 6.1. La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en la demanda, específicamente lo referente a la compatibilidad de la pensión que solicita con la que actualmente percibe. 6.2. El Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación11 ratificó las afirmaciones que sustentaron el recurso de apelación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por el Distrito de Bogotá - Secretaría de Educación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿El Distrito de Bogotá – Secretaría de Educación está legitimado en la causa por pasiva para responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante? (ii) ¿Existe incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida a la demandante 10 Folios 246 a 247 del expediente. 11 Folios 244 a 245 del expediente. por el ISS y la pensión de jubilación a que tiene derecho como docente oficial? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrolla el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable sobre la prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público (ii) incompatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación cuando ambas provienes del Tesoro Público y (iii) análisis del caso en concreto

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Así lo contempla dicha norma: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades

territoriales y el de las descentralizadas.» De igual manera, la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, y en su lugar dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.»12 En conclusión, no es posible acceder a dos asignaciones provenientes del sector público salvo en los casos excepcionales enunciados en el artículo anterior.

3.2.- Incompatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación cuando ambas provienen del Tesoro Público. El artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 establece la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con otra asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio. Ahora bien, tratándose del reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, se advierte que su artículo 1 dispone la obligatoriedad del Seguro Social para los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, excepto en los casos dispuestos en el artículo 2, que se refiere, entre otros, al evento en el cual el empleado gozaba de una pensión a cargo de un patrono particular (no oficial). Por otro lado, el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 establecía de manera expresa que «Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S.» eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público. No obstante, esa disposición normativa fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 3 de abril de 1995 en la parte que textualmente decía: «a) Entre sí; b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público», bajo la siguiente argumentación: 12 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. M.P.: Dr. Vladimiro

Naranjo Mesa. «Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: […] Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público”. La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a los señalado en (a norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”. Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La Ley 71 de 1988 en su artículo 7 estableció lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y

acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley. Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS.»13 Negrita fuera del texto Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de 13 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 3 de abril de 1995, expedientes acumulados números 5708, 5833 y 5937. Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares. Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la

calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. Incluso, en la misma providencia se advirtió que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 no es concurrente con otras pensiones financiadas con dineros públicos, ya que de aceptarse lo contrario se desconocería la prohibición constitucional de percibir doble asignación del erario. Así las cosas, se concluye que tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando no tengan el mismo orig