CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01336-01(3320-18)

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – No inhibe a la administración para el ejercicio de la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia / CARGA DE LA PRUEBA Un empleado en un cargo de libre nombramiento y remoción como el ocupado por el demandante, que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral, concretamente, porque están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito. En lo que se refiere al presunto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que las apreciaciones por los declarantes de modo alguno demuestran en qué medida se deterioró el funcionamiento de la entidad, de un lado, porque no fueron allegados los indicadores de gestión que denoten el bajo rendimiento de quienes lo remplazaron; y de otro, sus manifestaciones estuvieron dirigidas a elevar las calidades profesionales y humanas que tenía el demandante,

sin que demostraran a ciencia cierta, la razón que influyó negativamente en la prestación del servicio. Vale decir respecto de este punto en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, tampoco generan fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solas a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la proporcionalidad y razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 184712.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 29 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01336-01(3320-18)

Actor: CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ FORERO Demandado: E.S.E. HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de mayo de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del señor Carlos Eduardo Hernández Forero en contra de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Carlos Eduardo Hernández Forero, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0150 de 10 de mayo de 2012 por medio de la cual el Gerente (e) de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar declaró insubsistente su

nombramiento como Subgerente Científico, código 090, grado 05. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al cargo o a uno de superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de todos los salarios u prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación con la correspondiente indexación; (iii) reconocer la suma de 100 salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales; (iv) y, dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Carlos Eduardo Hernández Forero estuvo vinculado en la E.S.E. Hospital Simón Bolívar como Subgerente Científico código 090 grado 05 desde el 10 de febrero de 2010 hasta el 11 de mayo de 2012, fecha en que fue notificado de la Resolución 0150 de 2012, a través de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento. 1 Informe visible a folio 484 del expediente. 2 Demanda visible a folios 74 a 84 del expediente. 3 El abogado Rubiel Ocampo Marín. A su juicio, el retiro del servicio se debió a conjeturas que realizaron diversos medios de comunicación, en los cuales se expuso, aparentemente, las declaraciones realizadas por parte del Secretario de Salud de la Alcaldía de Bogotá relacionadas con algunas irregularidades que venían ocurriendo al interior del ente demandado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación.

De la Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 15, 25, 83, 121, 125 y 129. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Falta de competencia. Ya que para el momento en que fue proferido el acto acusado «10 de mayo de 2012», el Alcalde de Bogotá ya había nombrado a la señora Viviana Fernanda Meneses como Gerente en propiedad para el periodo 2012-2016; en tal sentido, era ella a quien le correspondía establecer si había lugar a declarar insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Hernández Forero. Desviación de poder. Esto por cuanto su retiro no se debió al ejercicio simple de la facultad discrecional que tiene el nominador para disponer de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, ni mucho menos a razones que tiendan a mejorar el servicio, sino al firme propósito del Secretario de Salud de Bogotá de retirar a varios funcionarios de diversos hospitales del distrito, entre ellos, el ente demandado, con el fin de atacar diversos focos de corrupción. 1.3 Contestación de la demanda . 4 La E.S.E. Hospital Simón Bolívar, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: El retiro del demandante está revestido de argumentos de razonabilidad, ya que la determinación si bien es discrecional y proporcional a los hechos que le sirven de causa, no existen elementos de juicio que desvirtúe la legalidad

del acto demandado, pues las personas que remplazaron al señor Carlos Eduardo Hernández Forero no solo acreditaron los requisitos para desempeñar el cargo de Subgerente Científico código 090 grado 05, sino que también demuestran excelsas capacidades para el desempeño del mismo. Advirtió que el cargo de Subgerente Científico corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el nominador podía, en ejercicio de la facultad discrecional, retirar al demandante del servicio sin motivación alguna. 4 Visible a folios 93 a 97 del expediente. 1.4. La sentencia apelada5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2017, declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó el reintegro del demandante a un cargo igual o superior categoría y el pago a título de indemnización de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su reintegro . Lo anterior, por las razones que se exponen a continuación: 6 No es de recibo el argumento expuesto por el demandante, según el cual, el acto acusado está viciado de falta de competencia, pues, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se evidencia que, si bien la señora Viviana Fernanda Meneses fue nombrada en propiedad como Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar el 8 de mayo de 2012, resulta que ella solo tomó posesión de su cargo el 16 de mayo de 2012. De otro lado, evidenció que, la decisión de declarar insubsistente al

demandante no fue producto de la discrecionalidad de su nominador, el Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar, sino a la voluntad de la administración central representada por el entonces Secretario Distrital de Salud, Luis Alfonso Jaramillo; prueba de ello, fue la publicación realizada no solo en diversos medios de comunicación, sino también en las propias instalaciones del hospital demandado, en donde se expresó que tal determinación obedecía a los problemas administrativos y de corrupción, argumentos que tacharon la honra del demandante y que demuestran el nexo causal de su retiro. Adicionalmente, los testigos fueron enfáticos en señalar al demandante como un excelente funcionario a quien no se le había conocido queja o investigación disciplinaria y, además, que después de su retiro el hospital demandado perdió la calificación de calidad ISO-9001 y sus servicios comenzaron a ser erráticos, ya que aumentaron los costos de los insumos, funcionamiento y cobertura. En conclusión, la actuación del Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar (e) fue la de acatar las órdenes dadas por el Secretario Distrital de Salud, ya que consideró que existían algunos hospitales, entre ellos el que dirigía, en donde existía un desorden administrativo y actos de corrupción que debía combatir. Por lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, sin derecho al reconocimiento de los perjuicios morales, por cuanto no fueron probados dentro del proceso, pues, aun cuando el demandante trajo a su esposa a rendir testimonio, el mismo no probó la existencia del daño.

5 Visible a folios 409 a 434 del expediente. 6 Salvamento de voto del Dr. Néstor Javier Calvo Chávez por considerar que el nominador bien había podido tener diversos indicativos de conveniencia para el buen servicio público de remover al demandante, tales como capacitación y confianza para el desempeño de este; por lo tanto, le correspondía al demandante demostrar que tuvo motivos o fines distintos al buen servicio, lo cual no se logró en el proceso. 1.5 El recurso de apelación7. La entidad demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto el cargo de Subgerente Científico de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar corresponde a uno de libre nombramiento y remoción el cual puede ser declarado insubsistente por parte del nominador sin motivación alguna; en tal sentido, es evidente que el demandante no desvirtuó la legalidad del acto acusado, ya que no se probó la causal de desviación de poder alegada en la demanda, ni mucho menos el presunto desmejoramiento del servicio. No es cierto que el Secretario de Salud Distrital haya mantenido la intención de retirar al demandante, pues además de que los recortes periodísticos no constituyen plena prueba ni demuestran tal afirmación, no se demostró el nexo causal que conlleve a concluir que el Gerente recibió presiones de aquella autoridad administrativa. En síntesis, no se advierte que en el presente proceso el acto administrativo demandado se hubiera expedido con el fin diferente el mejoramiento del servicio, por lo que la presunción de legalidad del acto demandado no se

desvirtuó.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Hernández Forero se encuentra viciado de desviación de poder, por cuanto, aparentemente, su retiro obedeció a presiones que recibió el Gerente (e) de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar por parte del Secretario de Salud de la Alcaldía de Bogotá para desmantelar a todo el personal que tuviera que ver con actos de corrupción o que comprometiera el buen servicio.

Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. Por disposición del Acuerdo 17 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, el Hospital Simón Bolívar fue transformado como Empresa Social del Estado y se le otorgó la categoría de III nivel, 7 Visible a folios 440 y 441 del expediente. motivo por el cual está en la obligación de regirse por el régimen jurídico de los artículos 194, 195 y 197 los cuales disponen que: “(…) ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen

una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del

Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

(…) ARTÍCULO 196. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARÁCTER NACIONAL. Transfórmense todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud. ARTÍCULO 197. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARÁCTER TERRITORIAL. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta Ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo.

(…)”. Al respecto la Corte Constitucional al referirse al régimen y naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado para la prestación de servicio de salud, en sentencia C171 de 2012, indicó lo siguiente: “(…) Las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social y definió en el artículo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado; (ii) que el objeto de estas Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii) que estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7; (iv) que son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya que la Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos; (v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia ley, de conformidad con los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas

entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura orgánica. Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que éstas “son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas”. Así mismo, ha explicado la naturaleza jurídica particular, la regulación especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura orgánica de estas entidades, en razón a que “las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica (…)”. De conformidad con lo anterior, es evidente que las Empresas Sociales del Estado son entidades del orden nacional o territorial que cuentan con una naturaleza, características y especificaciones ajenas a las demás entidades, pues además de que cuentan con una regulación especial, como se expresó anteriormente, son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado. Lo anterior no implica que se desconozca el carácter de empleados públicos y trabajadores sociales de las personas que se encuentran vinculadas a las

Empresas Sociales del Estado, pues, precisamente, el numeral 5º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que prestaran sus servicios en este tipo de entidades tendrían la connotación de “(…) empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 (…)”. Tales reglas hacen referencia a lo siguiente: “(…) LEY 10 DE 1990 (enero 10) Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. (…) CAPITULO IV ESTATUTO DE PERSONAL ARTÍCULO 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del articulo 1 de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente; b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera podrán ser

designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. (…) ARTÍCULO 27. Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente. (…) ARTÍCULO 28. Concursos. Para la provisión de los empleos de carrera del sector salud se utilizarán dos tipos de concurso, así: a) Concurso abierto, es decir, aquél, en el cual, pueda participar cualquier persona que cumpla con los requisitos mínimos, siempre que se presente una vacante en un cargo de carrera. (…) b) Concurso cerrado, o sea, limitado a los empleados inscritos en carrera de la entidad de que se trate, para la promoción, dentro de grados de un mismo cargo o categoría, caso en el cual, se podrá aceptar como puntaje exclusivamente la calificación de servicios. (…) ARTÍCULO 29. Régimen disciplinario. Se aplicará a todos los funcionarios de la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas, de cualquier nivel administrativo, vinculados a la estructura de organización, administración y prestación de servicios de salud, el régimen disciplinario previsto en la Ley 13 de 1984, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen o reformen.

(…)”. La Ley 61 de 1987 «por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa» fue derogada de manera expresa por disposición del artículo 87 de la Ley 443 de 19988 y ésta a su vez por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, quiere decir entonces que es esta última normativa la que actualmente se encuentra vigente y que, adicionalmente, es aplicable a quienes se encuentran vinculados en las Empresas Sociales del Estado. En tal sentido, por virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, fue expedido el Decreto 785 de 2005 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales», en el cual se estableció en cuanto al establecimiento de las plantas personal que: “(…) ARTÍCULO 27. Establecimiento de la planta de personal. Con sujeción a la nomenclatura y a la clasificación de empleos por niveles, a las funciones, competencias y requisitos generales de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a adecuar la planta de personal y el manual específico de funciones y de requisitos dentro del año siguiente a la vigencia del presente decreto. (…) ARTÍCULO 29. Ajuste de las plantas de personal y manuales específicos de funciones y de requisitos. Para efectos de la aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el presente decreto, las autoridades territoriales competentes procederán a ajustar las plantas de 8 “(…) ARTÍCULO 87.- Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de

1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los Títulos IV y V del Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 (Sic) en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias. (…)”. personal y los respectivos manuales de funciones y de requisitos, dentro del año siguiente a la vigencia de este decreto. (…)”. Dado que de conformidad con el numeral 6º del artículo 313 de la Constitución Política le corresponde los Concejos determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, es dable concluir que quien es el competente para establecer la planta de personal de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar es el Concejo del Distrito de Bogotá. Lo anterior no dista de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 12 del Acuerdo 17 de 1997, como quiera que si bien es cierto es función de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar aprobar la planta de personal y las modificaciones de esta para su posterior adopción por parte

del Gerente, también lo es que es el Concejo del Distrito es quien lo ha autorizado, previo cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 785 de 2005, anteriormente citado. Sobre el particular, a través del Acuerdo 03 de 2006 la Junta Directiva de la E.S.E Hospital Simón Bolívar ajustó la planta de personal de conformidad con el Decreto 785 de 2005 en el siguiente sentido: 9 “(…)

GRADO DE

DENOMINACIÓN DEL NÚMERO DE

CÓDIGO ASIGNACIÓN

EMPLEO CARGOS

BÁSICA

NIVEL DIRECTIVO GERENTE EMPRESA SOCIAL 085 02 1

DEL ESTADO SUBGERENTE 090 05 3

JEFE DE OFICINA 006 04 3 (…)” Por su parte, mediante Resolución 305 de 2007 el Gerente de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar ajustó el Manual de Funciones y Competencias laborales de la Planta de Personal en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 785 de 200510 y del Acuerdo 03 de 2006, el cual, en lo relacionado con el Subgerente Científico dispuso que debería cumplir con las siguientes funciones: “(…)

1. Planear, controlar y evaluar, conjuntamente con los responsables de los servicios y unidades, la prestación de los servicios asistenciales de salud.

2. Dirigir y Controlar la aplicación de un sistema de Auditoria Médica en el Hospital. 9 “(…) por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales (…)”.

10 Ídem.

3. Adaptar y adoptar las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la

prestación de los servicios de salud y velar por la validez científica de las técnicas y procedimientos utilizados en el diagnostico y tratamiento.

4. Dirigir la evaluación del impacto de la prestación de los servicios de salud a la comunidad y definir las acciones correctivas pertinentes.

5. Promover investigaciones de tipo aplicado, orientadas a esclarecer las causas y soluciones a los problemas de salud que afectan a la comunidad.

6. Promover la realización de actividades educativas a la comunidad a nivel intra y extramural.

7. Velar par el cumplimiento del sistema de referencia y contra referencia de pacientes.

(…)”. Ahora bien, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…)

ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su

integridad a los siguientes servidores públicos: (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; (…)”. Adicionalmente, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan

asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: (…) Presidente, Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). En ese sentido, el caso en estudio se analizará bajo los parámetros que cobijan al Subgerente o quien haga sus veces como de libre nombramiento y remoción, toda vez que además de que no existe discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba el señor Carlos Eduardo Hernández Forero, es evidente que era el encargado de planear, controlar y evaluar la prestación de los servicios asistenciales de salud; de hecho, conforme con la norma anteriormente citada, se encuentra excluido del sistema de carrera, precisamente porque dicho cargo comporta un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto. i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone:

“(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, l