CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01388-01(3383-13)-2015

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición de la Ley 33 de 198. Supuestos La Ley 33 de 1985 que estableció “algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, exceptuó de su aplicación cuatro supuestos, que conforman un régimen de transición a saber: - Los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. - Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hubieran cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. - Los empleados oficiales que con veinte (20) años de labor continua o discontinua, se hallaran retirados del servicio, quienes tendrían derecho cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad, si eran mujeres, o cincuenta y cinco (55) si eran varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro. - Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán rigiéndose por las normas anteriores a ella. Ahora bien, dicha norma dispone en su artículo 1°; que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al

75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por lo que el cuerpo normativo, que gobierna la liquidación pensional del actor se trata de las Leyes 33 y 62 de 1985. PENSION DE JUBILACION – Requisitos. La cuantía se determina por todos los factores que constituyen salario Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. NOTA DE RELATORIA: Sobre los factores a considerar para liquidar la pensión de jubilación, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 0012-09, C.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

NO DESCUENTO DE APORTES – No impide la inclusión como factor de liquidación de la pensión. Los valores a retener debe traerse a valor presente mediante ejercicio de actuario Es necesario precisar que en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momento de su causación, por lo que para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/ o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta para reliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor (pudiendo repetir contra el primero para obtener su pago y determinando el valor a descontar de la pensión del demandante), de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática. DESCUENTOS POR INCLUSION DE NUEVOS FACTORES PENSIONALESSe realiza sobre la totalidad del retroactivo y por cuotas mensuales si su valor es mayor En lo que concierne a la deuda a cargo de la parte actora, la entidad demandada procederá a realizar los descuentos sobre el valor del retroactivo producto del reconocimiento del mayor valor derivado de la reliquidación pensional con la inclusión de los nuevos factores; y si con ello no se satisficiera la totalidad de la deuda que al demandante le corresponde, se efectuarán una serie de descuentos mensuales, iguales, hasta completar el capital adeudado. Los mencionados

descuentos deberán ser acordes con las circunstancias y condiciones económicas del actor, dada la cuantía de su pensión; esto a efectos de no causar traumatismo a su ingreso y en consecuencia, a su manutención y la de quienes de él dependan económicamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01388-01(3383-13)

Actor: JAIME LÓPEZ BONILLA Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES – FONCEPConoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jaime López Bonilla contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEPen ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr la nulidad de la actuación administrativa que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1. EL MEDIO DE CONTROL Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el accionante presentó demanda ante el a quo con el fin de obtener la nulidad del Oficio No. 2012EE16551 de 13 de septiembre de 2012, proferido por el Gerente del Fondo de Prestaciones Económicas -FONCEP-, por medio del cual se le negó su petición de reliquidación pensional con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes con todos los factores salariales efectuados durante el último año de servicio, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó, en síntesis, se le ordene a la entidad demandada a reliquidar su pensión a partir del 20 de mayo de 2005, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes con todos los factores salariales, efectuados durante el último año de servicio, conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS1

Señaló la apoderada del accionante, que mediante Resolución No. 2435 de 7 de septiembre de 2005, emitida por la Alcaldía Distrital de Bogotá, se le reconoció la pensión de jubilación al señor Jaime López Bonilla, prestación que fue reconocida bajo los parámetros del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en la Ley 33 de 1985, pero 1 Visible a folios 48 y ss, del Cuaderno No. 1. liquidada con base en el promedio de los aportes efectuados durante los últimos 10 años cotizados, al contrario de lo que disponen las normas aludidas.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN2

Se invocó en la demanda la violación de los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política. De orden legal se hizo referencia a los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Como concepto de violación, indicó que el FONCEP desnaturalizó los fines del Estado, porque no garantizó ni respetó la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución Política y la ley, así como el respeto a los derechos adquiridos, la aplicación de los principios de favorabilidad, pues aplicó la Ley 33 de 1985, solo respecto a la edad y tiempo de servicio, con lo que violó el debido proceso. Precisó que el demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición en su integridad y no que se escinda la normatividad, como lo hizo la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el fin de no liquidar su pensión de jubilación como lo dispone la Ley 33 de 1985, con lo que además se viola el principio de seguridad jurídica.

4. OPOSICIÓN

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-, a

través de apoderado judicial, dio contestación a la demanda3, en escrito de discrepancia con las peticiones que en vía judicial efectuó el actor. En síntesis, indicó que el señor Jaime López Bonilla adquirió el status de pensionado el 20 de mayo de 2005, por lo que para el efecto de calcular el ingreso base de liquidación se tomó en cuenta el promedio mensual devengado por el tiempo que le hiciere falta para adquirir el status, valores que fueron actualizados a la fecha en que alcanzó el status como lo indica el acto demandado. 2 Folios 49 y s.s. del cuaderno primero. 3 Escrito visible a folios 86 y ss del cuaderno segundo. Precisó que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión se tomó en cuenta el promedio mensual devengado por el tiempo que le hiciere falta para adquirir el status como lo dice la norma, valores que fueron actualizados a la fecha en que adquirió el status pensional tal como se ve reflejado en la liquidación transcrita en el acto demandado. Agregó que la Ley 33 de 1985 debe aplicarse para efectos de edad, tiempo de servicio y al monto del 75%, pero no en lo que respecta a la base salarial, pues ella se establece conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, los factores señalados fueron tomados del Decreto 1158 de 1994 y por ello carece de fundamento legal la pretensión de reliquidación con base en los factores devengados en el último año de prestación del servicio. Propuso las excepciones de (i) Improcedencia de la acción, por no estar dirigida a

solicitar la nulidad del acto administrativo principal, donde se derivan los derechos impetrados en la demanda, ii) Inexistencia de la obligación y de cobro de lo no debido, iii) Prescripción de las mesadas pensionales y iv) Conocimiento de los jueces laborales del circuito de las pretensiones de seguridad social.

II. LA SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de providencia de 3 de julio de 2013, decisión que se contrajo a lo siguiente: (i) Declarar no probadas las excepciones de “improcedencia de la acción, por no estar dirigida a solicitar la nulidad del acto administrativo principal, donde se derivan los derechos impetrados en la demanda”, y “conocimiento de los jueces laborales del Circuito de las pretensiones de seguridad social”, propuestas por la entidad demandada. (ii) Declaró la nulidad del Oficio No. 2012EE16555101 de 13 de septiembre de 2012, proferido por la entidad accionada. (iii) A título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la pensión reconocida al demandante dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, a partir del 9 de agosto de 2009, equivalente al 75% del 4 Visible a folios 387 y s.s del cuaderno segundo promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1º de junio de 1996 al 30 de mayo de 1997, incluyendo para ello, la prima de alimentación, el subsidio de

transporte, la prima semestral, la prima de vacaciones y la prima de navidad, en la proporción en la hubieren sido devengados por el demandante en el último año anterior al retiro. (iv) Indicó que la entidad podría efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión ordenaba y sobre los cuales no se efectuó la deducción legal, en la proporción que legalmente le corresponde al actor. (v) Señaló que el FONCEP pagaría las diferencias si resultaban a favor del demandante con los reajustes de ley, entre las sumas de las mesadas pensionales que le han reconocido y pagado y las que le debe pagar legalmente, desde el 9 de agosto de 2009, hasta la ejecutoria del fallo, diferencia indexada con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. (vi) Ordenó a la entidad dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, denegó las demás suplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Para adoptar esta decisión el Tribunal se refirió al régimen pensional del demandante, comenzando por la Ley 100 de 1993, de la cual coligió que el actor se encontraba amparado por la transición contenida en su artículo 36 y que por ello, debía aplicarse en su integridad el régimen pensional anterior en atención a los principios de inescindibilidad y aplicación favorable de la norma laboral. Coligió que conforme a los periodos de prestación de servicios del demandante le era aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin que le fuera aplicable a su vez el régimen de transición allí contenido, por cuanto para la entrada en vigencia de

la misma sólo acreditaba poco más de 12 años. Precisó que conforme a esa norma y la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Dr. Víctor Alvarado Ardila debía procederse a la reliquidación pensional con el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (1º de junio de 1996 al 30 de mayo de 1997) que son además de los reconocidos, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima semestral, la prima de vacaciones y la prima de navidad, todo ello atendiendo al fenómeno de la prescripción de las mesadas, causadas con anterioridad al 9 de agosto de 2009.

III. LA APELACIÓN La apoderada de la entidad accionada apeló la sentencia de primera instancia, mediante escrito allegado a folios 210 y s.s. del expediente, en el que solicitó se revoque la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el actuar de la administración se ajustó al régimen pensional que cobija la situación del demandante.

Luego, se refirió al derecho al trabajo y al principio de solidaridad, así como a la definición de los sistemas de seguridad social, partiendo de postulados constitucionales, para llegar a la Ley 100 de 1993 y el régimen de prima media con prestación definida y dijo que conforme al artículo 36 de la citada norma, el régimen de transición permite que la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y

el monto de la misma, sean las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994) tuvieran la edad de 35 años en el caso de las mujeres o 40 años o más en caso de los hombres o que indistintamente tuvieren 15 años más de servicios-. Dijo que el sistema general de pensiones previsto en esa norma entró a regir en el sector distrital a partir del 30 de junio de 1995 y que teniendo en cuenta que el actor era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se procedió a reconocerle la prestación económica solicitada de acuerdo al régimen anterior, es decir, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta únicamente la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Precisó que las demás situaciones se regulaban de acuerdo con los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello, el ingreso base de liquidación era un factor no considerado entre ellos, en tanto que el mismo artículo 36 determinó que a quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho se debía liquidar conforme al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse. Aseveró que dicho artículo buscó la modificación del régimen de transición tal y como había sido concebido en la Ley 100 de 1993 y disponía que a partir del 1º de enero de 2008 a las personas que cumplieren las condiciones establecidas en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les debía reconocer la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados y que los demás requisitos serían los consagrados en el sistema general de pensiones, por lo que ya no se les aplicaría ni el tiempo de servicios ni el monto de la pensión consagrada en el régimen anterior. Dijo que dicha interpretación es la que más se ajusta a la voluntad del legislador de 1993, quien hizo énfasis en la necesidad de restringir las reglas del IBL para evitar evasiones al sistema general de pensiones, es decir, acorde a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. Además el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 señaló que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y que por ello no existe asidero factor ni jurídico para acceder a las pretensiones.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 11 de diciembre de 2013 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del ente demandado (fl. 232).

Posteriormente, por auto de 25 de junio de 2014, al considerarse innecesaria la celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez días, así como al Ministerio Público para emitir concepto, conforme a lo señalado por el numeral 4º del artículo 247 del CPACA.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada del demandante manifestó en esta oportunidad procesal, que el

actuar de la Alcaldía Mayor de Bogotá al momento de efectuar la correspondiente liquidación desmejoró notablemente el derecho del actor en tanto que en la actualidad está devengando una pensión de jubilación por aportes inferior a aquella que por sus niveles de ingreso debería estar percibiendo. Aclaró que las altas corporaciones judiciales han reiterado que el derecho a la pensión no es una dádiva sino que es el reflejo de una larga vida laboral de los trabajadores y que por ello se ha insistido en que el monto de la pensión debe ascender y ser el reflejo de lo realmente aportado y/o cotizado por el asegurado de manera tal que la prestación sea reconocida no solo acorde al derecho sino a la realidad. La apoderada de la entidad demandada (fls. 262 y ss C. 1.) reiteró todos los argumentos de la contestación y agregó que el inciso séptimo del Acto Legislativo 01 de 2005, establece la improcedencia legal de contemplar regímenes especiales o exceptuados y el parágrafo transitorio 2º del mismo acto prescribe la expiración de la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados y los demás distintos al régimen permanente establecido en las leyes del sistema general de pensiones, regulación vigente desde el 31 de julio de 2010. Además que el Acto Legislativo 01 de 2005 es acorde con la Ley 1438 de 2011 que reformó la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, el Decreto Ley 2150 de 1995 y desde luego el Acto Legislativo 3 de 2011, que han impuesto el principio de

sostenibilidad fiscal en Colombia. Que no obstante el Acto Legislativo 01 de 2005 respetó la existencia de un régimen de transición en materia pensional impuso límites temporales y materiales en cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en la Ley 100 de 1993, artículo 36. Que además, conforme a lo señalado por el Acto Legislativo únicamente se puede tener como factor salarial de la liquidación de la pensión aquellos ingresos que hayan sido recibidos por el beneficiario y tengan carácter remuneratorio del servicio sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones.

VI. VISTA FISCAL La señora Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación emitió concepto en el que solicitó se confirme parcialmente la sentencia apelada (fls. 268 y s.s. C.

1). Dijo que para el caso, la base de liquidación equivaldría a las cotizaciones durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que es prevalente la aplicación del principio de favorabilidad y con ello lo señalado en sentencia de ésta Corporación de 4 de agosto de 2010, emitida dentro del expediente No. 2006-07509-01, con ponencia del Consejero Dr. Alvarado Ardila. Resaltó que el descuento a efectuar por los aportes correspondientes a los nuevos factores que integran el reajuste decretado es de carácter obligatorio y no optativo como lo señala el juzgador de primera instancia y que el mismo debe ser indexado para que opere debidamente la compensación. Además no procedía el reconocimiento de los intereses moratorios aducidos por la apoderada del

demandante, porque la pérdida del poder adquisitivo quedaba cubierta con la indexación certificada por el DANE. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

VII. CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico.

En el presente caso se trata de dilucidar, si el a quo incurrió en alguna imprecisión jurídica al momento de determinar el régimen pensional del actor y con ello, si los términos de reliquidación de la pensión de jubilación, exceden el marco normativo y jurisprudencial que desarrollan el caso particular.

2. Del régimen aplicable.

El primer aspecto relevante para resolver el problema jurídico que se plantea es la determinación del régimen jurídico que gobierna la situación pensional del actor y con ello la posición jurisprudencial de ésta Corporación al respecto. Para tal efecto, da cuenta el plenario, que el señor JAIME LÓPEZ BONILLA laboró al servicio del Estado en las siguientes entidades y periodos.  En el Ministerio de Defensa Nacional, como soldado, desde el 17 de marzo de 1969 hasta el 30 de diciembre de 19705.  En la Secretaría de obras públicas, desde el 4 de mayo de 1974 hasta el 22 de julio de 19806  En el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, como Auxiliar de Servicios Generales II C, desde el 7 de noviembre de 1980 hasta el 30 de mayo de 19977. Además, el señor López Bonilla nació el 20 de mayo de 1950, conforme lo señala

la copia del registro civil de nacimiento, obrante a folio 12 del segundo cuaderno, en consecuencia cumplió los 55 años de edad el día 20 de mayo de 2005. De acuerdo a lo anterior, adquirió su status jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en particular, conforme a su régimen de transición contenido en el numeral 2º del artículo 36, que estableció una excepción a la 5 Así lo indica el certificado de información laboral, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional que se observa a folio 57 del cuaderno segundo. 6 Conforme al certificado obrante a folio 18 del cuaderno segundo. 7Conforme al certificado obrante a folio 22 del cuaderno segundo. aplicación del sistema de seguridad social en pensiones8 y por ende, le serían en principio, aplicables previsiones anteriores tales como las Leyes 33 y 62 de 1985. No obstante, la Ley 33 de 1985 que estableció “algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, exceptuó de su aplicación cuatro supuestos, que conforman un régimen de transición a saber: • Los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. • Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hubieran cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. • Los empleados oficiales que con veinte (20) años de labor continua o

discontinua, se hallaran retirados del servicio, quienes tendrían derecho cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad, si eran mujeres, o cincuenta y cinco (55) si eran varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro. • Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán rigiéndose por las normas anteriores a ella. Conforme a los certificados de tiempos laborales transcritos se tiene que a la entrada en vigencia de la citada norma el demandante cumplió poco más de doce años de servicios, por lo que no le ampara el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 . 8 Correspondiente a quienes a 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, salvo quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida Ahora bien, dicha norma dispone en su artículo 1°; que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio

que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, por lo que el cuerpo normativo, que gobierna la liquidación pensional del actor se trata de las Leyes 33 y 62 de 1985. La primera de ellas, modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión fuera equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta prescripción normativa fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año9, con lo que quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978,

en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de pensión de jubilación. Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 201010, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 197811, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.12” 9 La disposición aplicable al caso, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja,

ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obliga