CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01454-01(2550-16)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997,

M.P.: Hernando Herrera Vergara.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2

CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnatutalización / RELACIÓN LABORAL – Elementos El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 1002 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3155 DE

1968 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1050 DE 2006 – ARTÍCULO 9 NUMERAL 1

CONTADORA PÚBLICA DEL PROGRAMA DE ACCESO CON CALIDAD A LA

EDUCACIÓN SUPERIOR EN COLOMBIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE

CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR ICETEX / RELACIÓN LABORAL – Prueba Colige la Sala que el proyecto Acceso con Calidad a la Educación Superior en Colombia (ACCES) comporta una función permanente del Icetex, con soporte normativo; asimismo, se evidencia que la demandante ejerció sus labores como contadora en el mencionado proyecto, pues recibía las solicitudes de desembolso de préstamos provenientes de gobiernos extranjeros y actualizaba la información de los beneficiarios de los créditos. (…). Los referidos testimonios merecen credibilidad, por cuanto relatan la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en conjunto con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del coordinador del proyecto ACCES. CONTRATO REALIDAD – No atribuye al contratista la calidad de empleado público Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la

condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior y por la misma razón no es dable acceder al reintegro deprecado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles No es dable conceder los emolumentos prestacionales derivados de los contratos con anterioridad al 23 de mayo de 2008, porque fueron pedidos por fuera de los tres años señalados como el término para su prescripción extintiva, por lo que resulta ajustada a derecho la determinación del a quo, consistente en que ha operado el referido fenómeno; cabe destacar que se debe tener en consideración para su contabilización, no la finalización del último contrato, sino la de cada uno, en razón a que la ocurrencia de los tres elementos de la relación laboral se estudia respecto de la ejecución de cada contrato bilateral. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016 y lo ordenó el a quo, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido del 14 de mayo de 2004 al 3 de marzo de 2011, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de profesional especializado con igual o similares funciones o los honorarios pactados, si estos

son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema en vigencia de sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, durante la ejecución de los mencionados contratos.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prescripción trienal de los derechos emanados del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15,

C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DE SUMAS CANCELADAS A TÍTULO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE – Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía procesal para obtener la restitución En relación con la pretensión de reintegro de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, no es dable acceder a ella, ya que esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto

de la controversia laboral del epígrafe. Además, la desnaturalización de la vinculación de la actora a través de contratos de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reintegro de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda,

2 Subsección A, sentencia de 13 de junio de 2013, radicación: 0042-13, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01454-01(2550-16)

Actor: KAREN ANDREA MORA RUIZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y

ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR «MARIANO OSPINA PÉREZ»

(ICETEX) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionada (ff. 231 a 235 c. ppal.) y demandante (ff. 228 a 230 c. ppal.) contra la sentencia de 21 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que

accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda del epígrafe (ff. 187 a 216 c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 27 a 63 c. ppal.). La señora Karen Andrea Mora Ruiz, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior «Mariano Ospina Pérez»

(Icetex) para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de los oficios 2012054455 de 4 de junio y 2012081746 de 27 de agosto, ambos de 2012, por medio de los cuales el jefe de la oficina asesora jurídica del Icetex le negó la existencia de una relación de carácter laboral con el accionado y «el reintegro al cargo que ocupaba al momento del despido», respectivamente. 3 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) reintegrarla, sin solución de continuidad, al empleo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; (ii) pagar las prestaciones sociales durante el período en que ejerció sus labores, como primas de servicios vacaciones y navidad, cesantías e intereses sobre estas, auxilio educativo semestral y «bonificaciones»; (iii) devolver los aportes a pensión, salud y riesgos

profesionales que debió sufragar durante el lapso acreditado en los contratos; asimismo, los dineros que le fueron descontados por concepto de retención en la fuente; (iv) asumir la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías desde 2004 hasta cuando se haga efectiva su consignación; (v) cancelar 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por concepto de perjuicios morales; y (vi) sufragar intereses e indexación de las anteriores sumas y costas procesales. De manera subsidiaria, de no accederse al reintegro, se disponga reconocer a «título de indemnización» lo antes descrito. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que trabajó para el Icetex, a través de órdenes de prestación de servicios y contratos de consultoría, desde el 14 de mayo de 2014 hasta el «31 de diciembre de 2011»1, fecha en que «fue despedida sin justa causa legal». Que durante el interregno descrito (i) se desempeñó como contadora pública para consolidar la contabilidad en el Icetex en lo relacionado con el proyecto Acceso con Calidad a la Educación Superior (ACCES), por lo que debía verificar desembolsos de recursos, acopiar la información de créditos adjudicados, registrar gastos de administración y rendimientos financieros entre otros; (ii) ejercía las funciones fijadas a «los profesionales especializados de planta»; (iii) fue sometida a las mismas condiciones de estos, en cuanto a «[...] reglamento interno, jornada laboral, sistema disciplinario y recibían órdenes de la misma persona que era [la] Coordinadora de Crédito»; y (iv) cumplía el horario exigido

por la jefe inmediata, y «[...] si necesitaba retirarse de sus labores durante el cumplimiento de las jornadas establecidas [...], tenía que pedir permiso [...]». Dice que, por tener una relación contractual, pese a configurarse los elementos de una de carácter laboral, no le reconocieron las prestaciones de ley, como tampoco el pago de la afiliación al sistema de seguridad social. Asevera que con escrito de 23 de mayo de 2012, solicitó del ente estatal demandado el reconocimiento de sus prestaciones sociales, lo que le fue despachado de manera desfavorable con oficio 2012054455 de 4 de junio siguiente. Y, posteriormente (2 de agosto de 2012), peticionó su reintegro al cargo que desempeñaba en el Icetex, lo cual le fue negado a través del oficio 2012081746 de 27 de agosto del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 2, 4, 6, 13, 14, 25, 1 Sea oportuno aclarar que esa fecha fue la referida en la demanda, no obstante, la última vinculación fue hasta el 3 de marzo de 2011 (f. 72 c. 3). 4 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; las Leyes 4ª de 1990, 65 de 1946, 10 de 1990, 197 de 1938, 50 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002; y los Decretos 1250 de 1970, 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1333 de 1986,

1582 de 1998, 1453 de 1998 y 3135 de 1968. Arguye la actora que con la determinación impugnada se le quebranta el principio de igualdad, porque a las personas vinculadas por contratos u órdenes de prestación de servicios no se les reconoce una relación laboral con todas las prerrogativas, como sí a quienes son designados a través de nombramiento y posesión. Citó jurisprudencia que consideró aplicable al caso concreto, respecto de la existencia del contrato realidad cuando se cumplen los tres elementos que lo configuran: i) prestación personal del servicio, ii) subordinación y iii) remuneración. Afirma que el Icetex, a través de la contratación administrativa, quiere obviar las prestaciones y derechos labores de las personas que vincula bajo esa modalidad, y «[…] siendo el cargo desempeñado […], PROFESIONAL ESPECIALIZADO, con funciones permanentes en la entidad demandada, era imperativo […] haberla vinculado directamente, y no a través de contratos de consultoría y órdenes de prestación de servicios, practica esquilmaría, nefasta y torticera contra los intereses de los trabajadores, con el único fin de apropiarse de las prestaciones sociales y cesantías de estos, como producto de las políticas de deslaboralización de la relación laboral […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 82 a 93 c. ppal.). El accionado, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda y sostiene que el vínculo con la reclamante era de carácter contractual, regido por el estatuto general de contratación y con el pago de honorarios por el trabajo

realizado y por la misma razón no es dable acceder al reintegro, tampoco al contrato realidad. Que las órdenes de prestación de servicios suscritas por la demandante se fundamentan en lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y no son generadoras de una relación laboral que impliquen el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Sostiene que la referida figura contractual difiere de las relaciones laborales en el elemento de la subordinación y este no se da en el sub lite, pues la reclamante no cumplía horario, y «el hecho que […] se presentara en las instalaciones del ICETEX para prestar los servicios de asesoría técnica, de ninguna manera configuraba la existencia de una relación laboral […] puesto que la esencia de la gestión implicaba la comunicación permanente con los funcionarios de la planta del ICETEX que recibían sus asesorías y aportes», entonces para cumplir el objeto del contrato debía desplazarse necesariamente a ese instituto. 1.6 Providencia apelada (ff. 187 a 216 c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 21 de enero de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena 5 en costas), puesto que declaró la nulidad del acto administrativo acusado, reconoció con base en el principio de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución Política), que existió una relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios, «[…] entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de diciembre de

2008, el 2 de enero de 2009 y el 30 de junio de 2009, el 1 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2009, el 14 de enero de 2010 y el 31 de agosto de 2010, el 3 de septiembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2010 y el 4 de enero de 2011 y el 3 de marzo de 2011, puesto que entre esas vinculaciones no hubo solución de continuidad y dentro de la última vinculación contractual y la reclamación no transcurrieron más de tres años». Lo anotado al considerar que, en ejecución de esos actos bilaterales, la demandante trabajó para el ente estatal demandado de manera personal y permanente, bajo el cumplimiento de horarios y órdenes de la «Coordinadora del proyecto ACCES», a cambio de la remuneración pactada. En virtud de lo anterior, ordenó (i) pagar a la actora las prestaciones sociales ordinarias que devengan los empleados del Icetex que desempeñan similar labor y «los porcentajes de cotización a pensión y salud correspondientes al empleador que debió trasladar a los fondos correspondientes» de los contratos antes enunciados; y (ii) «girar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E. P. S. donde se encuentre afiliada la señora Karen Andrea Mora Ruíz, el porcentaje que debió cotizar luego de descontar lo cotizado por la demandante como contratista, en los siguientes períodos: Del 14 de mayo 2004 al 30 de marzo de 2005, del 1 de abril de 2005 al 1 de abril de 2006, del 1 de julio de 2006 al 1 de

mayo de 2007, del 1 de junio de 2007 al 1 de marzo de 2008, del 1 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2008, del 2 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009, del 1 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2009, del 14 de enero de 2010 al 31 de agosto de 2010, del 3 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010 y del 4 de enero de 2011 al 3 de marzo de 2011». Por otro lado, se abstuvo de acceder a (i) «el reconocimiento de los riesgos profesionales (artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994), en consideración a que la demandante no demostró haber sufragado dicho seguro para cubrir los accidentes de trabajo, por lo que se deduce que jamás disfrutó de este beneficio»; (ii) «[…] el auxilio educativo semestral, toda vez que la […] demandante no demostró estar dentro de los presupuestos para ser beneficiaria de la prestación […]»; y (iii) su reintegro porque «el hecho de declararse la existencia de la relación laboral no da derecho a que la persona adquiera la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión». Aduce que operó la prescripción prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, toda vez que «[…] la demandante elevó la reclamación administrativa el 23 de mayo de 2012 (fls. 3-5 ib.), y se encuentra que en las vinculaciones de 2005, 2006, 2007, y al 1 de marzo de 2008 hubo interrupción del servicio por más de

15 días hábiles (Art. 10 Dcto. 1045 de 1978), es decir, con solución de continuidad, por lo que tales tiempos no se pueden tomar en su integridad sino cada uno en forma independiente, razón por la cual se declarará la prescripción del derecho con respecto de las vinculaciones contractuales que culminaron antes del 23 de mayo de 2009 (3 años anteriores a la reclamación)». 6 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandada (ff. 231 a 235 c. ppal.). El accionado, inconforme con la decisión, pide que sea revocada, puesto que son las necesidades de la Administración las que imponen acudir a la figura legal de la vinculación a través de órdenes de prestación de servicios, la cual está regulada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Que el a quo incurrió en un error al concluir que la actora estaba subordinada «[...] toda vez que no demostró que estuviera sometida al control y vigilancia por parte de algún funcionario del Icetex que le exigiera cuentas de su quehacer. De igual forma, no acreditó ni evidenció qué funcionarios de la planta de personal de la entidad demandada cumplían [sus] mismas funciones [...], lo anterior a efectos de probar que se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público del Icetex y bajo condiciones de subordinación y dependencia, haciendo nugatoria cualquier declaración o tipificación de un contrato realidad [...]»; además, «[...] a partir de los testimonios rendidos por el señor Diego Alfredo Rojas Bermúdez y por el señor [É]dgar Hernán Rodríguez Ariza, [...] en

ninguno de los dos se afirma que hubo subordinación y cumplimiento de un horario como lo infirió la primera instancia [...]». Por último, destaca que tanto el interrogatorio de parte como la prueba documental aportada «[...] permiten evidenciar con claridad la naturaleza del vínculo contractual suscrito entre la Demandante y el ICETEX merced [sic] a las órdenes y contratos de prestación de servicios, todos ellos celebrados en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y de manera libre y voluntaria [...] y extinguidos igualmente de mutuo acuerdo, sin reparo alguno por parte de aquella». 1.7.2 Parte demandante (228 a 230 c. ppal.). La actora formula recurso de apelación (parcial), en el que insiste en que se ordene a la demandada (i) reintegrarla al cargo que desempeñaba, y (ii) la «devolución de los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente». Asimismo, expresa que no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho, porque si bien es cierto que hubo algunas interrupciones, también lo es que «[…] como el contrato de trabajo solo se considera suspendido hasta por noventa (90) días hábiles cuando el empleador no ha puesto a disposición del trabajador los salarios y prestaciones sociales adeudadas, y de ninguna manera ese término se tiene como solución de continuidad, máxime cuando dicha suspensión habría operado por disposición exclusiva -solo en el papelpor parte del empleador pues en la realidad la demandante si [sic] laboró».

II. TRÁMITE PROCESAL

Los recursos interpuestos fueron concedidos en audiencia de 10 de mayo de 2016 (ff. 250 y 251 c. ppal.) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 7 14 de julio de 2017 (f. 258 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con proveído de 22 de septiembre de 20172, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandado, quien reitera los argumentos de su alzada (ff. 267 a 269 c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. La señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez profirió los autos de 18 de marzo de 2013 y 3 de septiembre siguiente3, y presidió audiencias el 18 de septiembre de 2013 y 5 de junio de 20144, como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131

(numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de

General del Proceso5, y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Icetex el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicho ente estatal se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; (ii) si opera el fenómeno de la prescripción respecto de los derechos prestacionales frente a algunos contratos; y (iii) si hay lugar a ordenar el reintegro al cargo que desempeñaba y la devolución de los dineros descontados por retención en la fuente. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente 2

F. 263 c. ppal.

3 Admisorio de la demanda (ff. 75 a 77 c. ppal.) y por el cual fija fecha de audiencia inicial (ff. 96 y 97 c. ppal.), respectivamente. 4 Audiencias inicial y de pruebas, en su orden (ff. 103 a 107 y 195 y 196 c. ppal.). 5 El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que

para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. 8 análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En

ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19976, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los 6 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 9 mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en

caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a

sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a