CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01507-01(3812-16)-2018

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA – Motivación / FACULTAD DISCRECIONAL – Límites Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…). Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la proporcionalidad y razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015,

C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1847-12.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26

RENUNCIA PROTOCOLARIA – Objeto / INSINUACIÓN DE RENUNCIA FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Legalidad Las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo. En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad. (…).Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, se debe tener en cuenta que la insinuación de la renuncia constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia, pues sin estar amparada la demandante por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una

situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad de la insinuación de renuncia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 7716-05. ACTO DE RENUNCIA – Elementos. Resulta pertinente recordar que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, el acto de la renuncia contiene una serie de elementos característicos que tipifican la expresión de la voluntad del empleado, entre ellos la manifestación propia, espontánea e inequívoca dirigida a dejar el empleo. Lo anterior constituye una expresión de la solemnidad de que debe estar rodeado el acto de renuncia, a saber, la forma exacta y precisa en que el empleado público manifiesta su voluntad de dejar sus funciones, en contraposición a las fórmulas imprecisas que pueden dar lugar a confusiones. (…). Nótese que la renuncia presentada por la demandante no reúne la totalidad de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, pues no contiene la manifestación inequívoca, esto es, libre de condicionamientos de dejar el empleo que venía desempeñando; pero además, dentro del plenario no se evidencia que efectivamente la Subdirectora Administrativa y Financiera del ente demandando en realidad se la hubiese solicitado o, en su defecto, que haya ejercido alguna coacción para obtener su dimisión en aras a favorecer a un tercero.

DESVIACIÓN DE PODER – Tipología La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. MÓVIL PARA DICTAR ACTO ADMINISTRATIVO – Noción / DESVIACIÓN DE PODER – Configuración El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del

acto, se configura esta causal de ilegalidad.

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER / REEMPLAZO DE EMPLEADO DECLARADO INSUBSISTENTE – Requisitos Vale decir también que el señor Oscar Humberto Moratto Santos contaba con las condiciones necesarias para ocupar el cargo que venía desempeñando la demandante, dado que contaba con un título en ingeniería civil, era especialista en finanzas y acreditaba más de 61 meses de experiencia relacionada; por ende, no es suficiente aducir, endilgar o menospreciar las calidades de la persona que la remplazó, sin antes demostrar que efectivamente con su remplazo se deterioró el servicio, ya que si bien, pueda que no tenga la misma formación académica y/o experiencia, éste no es impedimento para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración. BUEN DESEMPEÑO DEL CARGONo inhibe la facultad discrecional Es importante precisar que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 31 de julio de 1997,

rad.: 16128.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01507-01(3812-16)

Actor: ELSA BAUTISTA SANDOVAL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE INFORMACIÓN Y ANÁLISIS

FINANCIERO – UIAF

Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Establecer si la declaratoria de insubsistencia fue producto de presiones irregulares o, si en su defecto, existió desviación de poder porque no se mejoró el servicio.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de marzo de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 10 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 1 Informe visible a folio 276. Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Elsa Bautista Sandoval contra la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Elsa Bautista Sandoval, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del

medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 125 de 4 de junio de 2012, por medio de la cual el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAFdeclaró insubsistente su nombramiento del cargo de Asesor código 1020 grado 16; 141 de 15 de junio de 2012 a través de la cual la Subdirectora Administrativa y Financiera de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAFreconoció y ordenó el pago de la liquidación de prestaciones sociales definitivas; y, 179 de 11 de julio de 2012, suscrita por la misma autoridad administrativa, la que al resolver el recurso de reposición resolvió modificar la liquidación en el sentido de tener en cuenta como fecha de retiro el 4 de junio de 2012. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad; pagar los sueldos, primas, reajustes, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando sea reintegrada; y que se condene en costas a la entidad demandada. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Señaló que la señora Elsa Bautista Sandoval prestó sus servicios como Asesor código 1020 grado 16 en la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAFdesde el 18 de octubre de 2002 hasta el 3 de junio de

2012, y desempeñó las funciones que se encuentran enlistadas en el numeral III literal F de la Resolución 007 de 23 de enero de 2012 «por medio de la cual se ajustó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados que 2 Demanda visible a folios 129 a 137. 3 La abogada Claudia Rocío Sosa Varón. conforman la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero»4, siendo su última asignación salarial la suma de $6.506.604, más una prima técnica de $1.951.981. Destacó que a finales de enero de 2012 la Subdirectora Administrativa de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAFle solicitó que presentara su renuncia al cargo de Asesor 1020 Grado 16, ya que aparentemente el Director General necesitaba ese puesto de trabajo; ante esta situación, el 1º de febrero de 2012 radicó un escrito en el que indicaba que se negaba a acceder a tal pretensión. Indicó que como no presentó la renuncia, le ordenaron que hiciera entrega de sus funciones a la señora Belki Barrios Mahecha, quien fue ascendida de profesional universitario a profesional especializado 2028 Grado 16 para este fin específico, sin tener en cuenta que, de acuerdo con los requisitos exigidos por el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados que conforman la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero, para ejercer las funciones que venía desempeñando la demandante, necesariamente se requería ser Asesor 1020 Grado 16.

En su sentir, la señora Belki Barrios Mahecha en su condición de Profesional Especializado 2028 Grado 16 no podía ejercer funciones que por disposición legal solo las podía ejercer un Asesor 1020 Grado 16, concretamente, porque no contaba con los requisitos necesarios para ejercer ninguno de los dos cargos. Advirtió que con este comportamiento el Director General del ente demandado incurrió en algunas de las faltas establecidas en la Ley 734 de 20025, como quiera 4 “1. Verificar y llevar la contabilidad general registrando el movimiento financiero y patrimonial derivado de la ejecución presupuestal y firmar los estados financieros. 2. Preparar, consolidar y mantener actualizada la información contable de la unidad, para la presentación periódica a los organismos de control, y preparar las respuestas a los distintos requerimientos relacionadas con la información financiera y contable de la Entidad. 3. Responder por la seguridad, custodia y conservación de la información y los documentos de los movimientos contables de la Entidad y los estados financieros. 4. Realizar la liquidación de prestaciones sociales, cesantías, y todo tipo de situaciones administrativas que conlleven el reconocimiento y pago de salarios, factores salariales y prestaciones sociales a que tenga derecho los funcionarios y ex funcionarios de la Unidad y proyectar los correspondientes actos administrativos para el pago oportuno de los mismos. 5. Realizar el proceso de liquidación mensual de nómina y efectuar los correspondientes descuentos de ley, para el pago oportuno de los mismos. 6. Verificar y vigilar la permanente actualización de los inventarios de bienes en servicio. 7. Realizar el proceso de baja de los elementos y remate de

bienes. 8. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.”. 5 “(…) Por la cual se expide el Código Disciplinario Único (…)”. que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al imponer a otro empleado de menor jerarquía, trabajos ajenos a sus funciones. Aseguró que su desvinculación no estuvo encaminada a mejorar el servicio, dado que fue una decisión arbitraria, alejada de los principios de la administración y de la ley. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 76 y 77; Ley 734 de 2002; Decreto 770 de 2005. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por el cargo de anulación que se pasa a exponer: a) Desviación de poder. Adujo que bastaba analizar la presión irregular a la que fue sometida para presentar renuncia a su cargo en el mes de febrero de 2012, en donde se le dijo que la razón de tal solicitud no era otra diferente a que el señor Director necesitaba el cargo que venía ocupando. Agregó que no se puede desconocer que la señora Belki Barrios Mahecha no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo del cual fue declarada insubsistente. Transcribió un aparte de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en donde se indicó que la facultad discrecional debe ser utilizada con la finalidad de buscar el mejoramiento del servicio, para luego concluir que en el presente caso no se

cumplió con tal propósito si se tiene en cuenta que nombraron a una persona que no reunía los requisitos legales para desempeñar el cargo de Asesor 1020 grado 16. 1.3 Contestación de la demanda.  La Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAF, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos6: Manifestó que las funciones administrativas y financieras asignadas al Asesor 16 código 1020 en el Manual de Requisitos y Funciones, también fueron previstas para el Profesional Especializado código 2028 grado 16; en tal sentido, las funciones que desempeñó la señora Belki Barrios Mahecha guardan relación con esta normativa y, por demás, absoluta correspondencia con sus calidades académicas y trayectoria laboral. Dijo que el cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo de Profesional código 2028 grado 16 no es un tema a debatir en el proceso, en tanto que quien remplazó a la señora Elsa Bautista Sandoval en el cargo de Asesor código 1020 grado 16, fue el señor Oscar Humberto Moratto Santos. Expresó que si se tiene en cuenta que la actividad de la administración debe estar sujeta al ordenamiento jurídico, se puede concluir que el acto administrativo demandando se encuentra amparado por la presunción de legalidad, según el cual, dichos actos los deben obedecer las autoridades y los particulares desde su vigencia mientras no se declare su nulidad por la autoridad competente. Explicó que como el Estado Colombiano mantiene una lucha contra las finanzas

de las organizaciones criminales, la seguridad de la Nación y la integralidad del orden económico, el legislador a través de la Ley 526 de 19997 le ha asignado a la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAFla misión de prevenir y detectar operaciones asociadas a los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. Habida esta consideración, en el artículo 1 ibidem se estableció que “(…) Los empleos de la Unidad de Información y Análisis Financiero no serán de carrera administrativa. Los servidores públicos que laboren en la Unidad Administrativa Especial que se crea mediante la presente ley, serán de libre nombramiento y remoción (…)”. 6 Visible a folios 145 a 174. 7 “(…) por medio de la cual se crea la unidad de información y análisis financiero (…)”. Destacó que esta normativa obedece a la naturaleza de la información reservada que se maneja, a la confianza que debe tener el Director General de la Unidad en sus funcionarios, y a la preservación de la seguridad y a la integralidad de la información. En tal sentido, a los servidores del ente demandado no les cobija algún fuero de estabilidad, dada la condición de confianza que debe existir y, por lo mismo, se puede proceder a su retiro mediante acto de insubsistencia que no requiere motivación. Aseguró que la decisión del Director General estuvo encaminada a mejorar el servicio, por cuanto buscó que los 4 cargos de Asesor código 1020 grado 16 que están asignados al despacho general estuvieran desempeñando funciones propias de la Dirección, esto es, las funciones previstas en los artículos 3 y 4 de la Ley 526

de 199 y los Decretos 1497 de 2002, 2515 de 2005 y 586 de 2007. Consideró que la experiencia e idoneidad que hubiese podido acreditar la demandante, aun con la larga trayectoria del ejercicio profesional al interior del ente demandado, no son óbice para que en el cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba la citada funcionaria no se pudiera ejercer la facultad discrecional y proceder a la declaración de insubsistencia de la funcionaria por parte del Director General. Concluyó que el traslado de funciones en ningún momento tiene la connotación de vicio de ilegalidad, y por lo mismo se puede aseverar que el acto acusado está ajustado a derecho y enmarcado dentro de las facultades discrecionales que tiene el nominador en el marco de los empleos de libre nombramiento y remoción. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 10 de marzo de 2016, denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente8: Estipuló que como el cargo que ostentaba la demandante correspondía aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAF-, podía solicitarle la renuncia y en ningún momento constituye un mecanismo de presión indebida, precisamente por la naturaleza del mismo. 8 Visible a folios 134 a 243 del expediente. Argumentó en relación con las deficiencias de la señora Belki Barrios Mahecha que este no era el punto debate, dado que no fue la persona que remplazó a la

demandante; además que su retiro era dable si se tiene en cuenta, de acuerdo con lo expuesto por la entidad demandada en la contestación de la demanda, que se quería disponer de los cuatro asesores adscritos al despacho en funciones relativas al aspecto misional de la entidad, pues las funciones de aquella estaban dirigidas a aspectos contractuales y de contabilidad. Indicó que no se encuentra por parte del Director General de la Unidad de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAFque hubiese infringido las normas legales o se extralimitara en sus funciones, pues las funciones que desempeñaba la demandante las podía realizar un Profesional Especializado 2028 grado 16 y, más allá de eso, porque no encontró desmejorado el servicio. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación9: Alegó que la decisión adoptada por el nominador de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero –UIAFde retirarla del servicio se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma, dado que estuvo precedida de presiones irregulares y que dejó plasmadas en la comunicación de 1º de febrero de 2012, donde respondió a la solicitud de presentación de renuncia. Concretamente, fue declarada insubsistente su nombramiento en aras a pagar favores políticos. Agregó que tal determinación se debió a una represalia por no haber presentado en su oportunidad su carta de renuncia. Indicó que las deficiencias de la señora Belki Barrios Mahecha, persona que

asumió sus funciones, si son punto de debate dentro del presente asunto, dado que demuestra que la intención del nominador no era mejorar el servicio en la dirección administrativa y financiera, con lo cual se constituye la desviación de 9 Visible a folios 248 a 251 del expediente. poder alegada, en donde la facultad desbordó los lineamientos previstos por el ordenamiento jurídico.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a: Problema jurídico

1. Determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Elsa Bautista Sandoval del cargo de Asesor código 1020 grado 16 fue producto de presiones irregulares, concretamente cuando se le solicitó su renuncia protocolaria, para con ello cumplir con favores políticos; y, ii. Si existió desviación de poder porque la persona que la remplazó no mejoró el servicio.

Para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) la naturaleza del cargo; ii) de la facultad discrecional; iii) de la renuncia protocolaria; y, iv) del caso en concreto. i) De la naturaleza del cargo. La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado, estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…)

ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

(…)

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su

integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. (…)”. Por su parte, el artículo 5º ibidem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especia l . (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que la naturaleza del cargo de Asesor código 1020 grado 16 que venía desempeñando la señora Elsa Bautista Sandoval, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción en atención a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe.

Basta con analizar el artículo 1º de la Ley 526 de 1999 «por medio de la cual se crea la unidad de información y análisis financiero», para llegar a dicha conclusión: “(…) Artículo 1º. Unidad Administrativa Especial. Créase la Unidad de Información y Análisis Financiero, como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente y regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, salarios y prestaciones, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyas funciones serán de intervención del Estado con el fin de detectar prácticas asociadas con el lavado de activos. Los empleos de la Unidad de Información y Análisis Financiero no serán de carrera administrativa. Los servidores públicos que laboren en la Unidad Administrativa Especial que se crea mediante la presente ley, serán de libre nombramiento y remoción (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). Una vez que se ha definido la naturaleza del empleo de Asesor código 1020 grado 16 que venía desempeñando la demandante como de libre nombramiento y remoción, estima la Sala necesario precisar los aspectos relacionados con la forma en que se dispuso su retiro del servicio, esto es, mediante el ejercicio de la facultad discrecional por parte del Director General de la Unidad Administrativa Especial de información y Análisis Financiero. ii) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone:

“(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar las razones que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio d