CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01597-01(3148-14)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Para empleados públicos según la Ley 100 de 1993 / SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – No son vinculantes con las demás cortes de cierre / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACION – Factor salarial / FACTOR SALARIAL – Inclusión de lo devengado durante el último año de servicio / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Pensiones del régimen de transición De lo expuesto se desprende que si en las sentencias SU 230 de 2015 y SU-427 de 2016 se escoge una determinada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su aplicación a otros regímenes regulados por disposiciones distintas al artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esa particular interpretación y aplicación de la ley no obliga a las demás Cortes de cierre, por las siguientes razones: (i).- Como en virtud de lo dispuesto en el artículo 237, numeral 1, de la Constitución Política, el Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, la jurisprudencia vinculante para resolver los conflictos cuya competencia le está atribuida a esta jurisdicción, es aquella dictada por este tribunal de cierre dentro del marco de la interpretación que la Constitución y la ley le confieren; por ello, no se considera vinculante la proferida por ninguna otra autoridad jurisdiccional, salvo la que expida la Corte Constitucional, en el ejercicio de control de constitucionalidad, esto es, como guarda de la integridad y supremacía de la Constitución o la que expida la misma Corte Constitucional (en la forma como se

expuso anteriormente) o a través de sentencias de unificación (también llamadas SU), en cuanto se refieren a la aplicación, interpretación y alcance de las normas constitucionales (en especial de los derechos fundamentales) y no en cuanto a la interpretación de las normas legales. Admitir una tesis contraria, esto es, que todas las sentencias SU de la Corte Constitucional tienen mayor fuerza vinculante que las dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conduciría, como atrás se dijo, a desconocer uno de los pilares del Estado Social de Derecho, cual es la estricta separación del poder público en ramas y el insoslayable marco de competencias regladas. (ii).- De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en el control de constitucionalidad de las normas legales (también llamadas C), sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva (y en la parte motiva sí y solo si ésta fundamentara de manera directa e inescindible la decisión contenida en la parte resolutiva), en tanto que las adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes y su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. La única sentencia tipo C emanada de la Corte Constitucional que podría vincular a esta Corporación sobre el tema es la C-258 de 2013, pero ella se refiere exclusivamente al sentido y alcance del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala en esta

oportunidad. Las sentencias SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, son sentencias de tutela, que a pesar de producir efectos interpartes, están llamadas a ser aplicadas con carácter vinculante en las salas de revisión de tutelas de la propia Corte Constitucional y en las demás cortes, tribunales y juzgados del país, en tanto y en cuanto estén referidas a la aplicación y alcance de las normas constitucionales y, en especial, a los derechos fundamentales (doctrina constitucional integradora). (iii).- Las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación, se inscriben dentro del sistema de fuentes del derecho y tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículo 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011. (iv).- De acuerdo con el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. No se puede favorecer la sostenibilidad fiscal, como se sostiene en las sentencias SU en mención, a cambio del menoscabo de los derechos fundamentales de los pensionados, relacionados con la reliquidación y reajuste de su prestación social, los cuales tienen incidencia en los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, entre otros. (v).- El artículo 53 constitucional consagra el principio de

favorabilidad al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. La jurisprudencia del Consejo de Estado garantiza de manera efectiva los derechos de las personas asalariadas de quienes han consagrado su vida y su fuerza laboral al servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su trabajo y su esfuerzo y no por ello puede considerarse un abuso del derecho, fraude a la ley o existencia de conductas ilícitas o amañadas. (vi).- El régimen salarial y prestacional de los servidores públicos no es intangible, se puede modificar; sin embargo, para no vulnerar derechos adquiridos ni expectativas legítimas y ciertas, el ordenamiento jurídico prevé regímenes de transición. El régimen de transición pensional de todos los servidores públicos y privados es inescindible, contempla beneficios que no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad y no se puede aplicar por partes sino en toda su extensión, so pena de crear un régimen híbrido y atípico. De conformidad con las nítidas voces del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el régimen de transición allí contenido comprende edad, tiempo de servicio y monto de la prestación y, en lo que toca con este último punto, ha considerado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que abarca factores salariales, porcentaje y tiempo a tomar en cuenta para su liquidación. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contempla el concepto de «tasa de reemplazo», contenido en la sentencia SU 427 de 2016,

pero si contempla el de «monto» como elemento constitutivo del régimen de transición. (vii) Al haber normas especiales que regulan el monto de la pensión de jubilación de las personas que están amparadas por el régimen de transición, deben aplicarse estas y no la norma general contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (viii).- Aplicar un criterio distinto al señalado en las sentencias de unificación del Consejo de Estado, conlleva una regresión de los derechos laborales. (ix).- El hecho de que las entidades públicas no hubieren efectuado los aportes de ley, no puede traducirse en un menoscabo de los derechos de los trabajadores. La omisión de las entidades públicas de efectuar los correspondientes aportes no puede beneficiarlas ni tener repercusión perjudicial respecto de sus servidores públicos, por cuanto a nadie puede favorecer su propia culpa: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans. (x).- Aplicar el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado no violenta el principio de la razonabilidad en la prestación, pues, en suma lo que aquel señala es que los derechos salariales y prestacionales conforman una base integral, siendo la pensión de jubilación el reflejo de esa realidad laboral o como lo ha dicho la propia Corte Constitucional el salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo, compuesto por todos los factores que retribuyen sus servicios

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01597-01(3148-14)

Actor: LUIS EUGENIO MÉNDEZ MORENO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 11 de diciembre de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor LUIS EUGENIO MÉNDEZ MORENO, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, el señor LUIS EUGENIO MÉNDEZ MORENO, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, planteando las siguientes pretensiones: “1. Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 006724 del 31 de julio de 2012, mediante la cual se resolvió y se negó la solicitud de Revisión de Reliquidación presentada el 23 DE MARZO DE 2012 y no concedió recurso alguno.

2. Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 013343 del 26 de octubre

de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto y se confirmó la resolución recurrida. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “3. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, le reconozca y pague la reliquidación de su pensión de jubilación, con todos los factores que constituyen SALARIO devengados en el último año de servicio.

4. Como consecuencia de lo anterior, Condenar a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación liquidada con todos los factores y valores certificados que constituyen SALARIO y que fueron devengados en el último año de servicios, los cuales aparecen relacionados en la petición hecha a la demanda, para que (sic) su cuantía quede en la suma de $1.509.562.81 a partir del 01 de enero de 1995 según la siguiente liquidación: Factores Sueldo 94 9.053.808.00

P. Técnica 94 4.169.300.00

Bonif. X Servicios 94 264.069.00 Vacaciones en Dinero 2.503.671.00

P. Vacaciones 2.050.959.00

P. Semestral 1.149.055.00

P. Navidad 1.249.545.00

Quinquenio 1.331.269.00 Aux. X Retiro 2.381.329.00 Total………………….. $24.153.005.00 Promedio $24.153.005.00/ 12 X 75% = $1.509.562.81 a partir del 01 de

enero de 1995.

5. Ordenar al ente demandado a que sobre la cuantía antes indicada, se practiquen los reajustes anules de la ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho.

6. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPPa pagar en favor de mi representado, las nuevas sumas, descontando lo ya pagado.

7. Ordenar a la Entidad demandada a que sobre las sumas que resulte condenada a pagar a mi prohijado, le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, según lo ordena el Art. 187 de la Ley 1437 de 2011. 8 Imponer al ente demandado a cancelar en favor de mi mandante los intereses moratorios después del término citado, conforme lo prescribe el Art. 192 de la Ley 1437 de 2011.”2

HECHOS DE LA DEMANDA El apoderado del demandante, relató en el acápite de hechos los siguientes: 1.1. La Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, ahora UGPP3, mediante Resolución No. 11191 de 16 de noviembre de 1994, reconoció 2 Folios 12 y 13 del expediente. 3 El Decreto 4269 de 2011 y otras normas reglamentarias, dispusieron la sucesión procesal de la CAJANAL EICE en l liquidación a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

pensión de jubilación al señor Luis Eugenio Méndez Moreno, en cuantía de $770.343.81 a partir del 1 de julio de 1994. 1.2. Luego, mediante Resolución No. 010067 de 11 de septiembre de 1995, CAJANAL reliquidó la pensión del demandante en cuantía de $865.342.31 a partir de 1ro de enero de 1995, por razón de retiro del servicio. 1.3. El 28 de marzo de 2012, el actor solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión, la cual fue resuelta de manera desfavorable por Resolución No. RDP 006724 de 31 de julio de 2012. 1.4. Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución RDP 013343 de 26 de octubre de 2012, confirmando el acto administrativo recurrido.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invoca como normas violadas el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; el Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del Decreto 1015 de 1978; las Leyes 33 y 62 de 1985; el Decreto 1158 de 1994; y la Ley 100 de 1993.

Argumentó, que dicha normativa fue vulnerada por inaplicación y equivocada interpretación, pues la autoridad accionada omitió incluir en la liquidación pensional todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados durante el último año de servicios, tal como lo ha establecido, también, el Consejo

de Estado en su jurisprudencia como lo hizo en la sentencia de 4 de agosto de 2010, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente No. 25000232500020060750901, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente No. 2006-00147.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, allegó contestación a la demanda, pero fuera del término legal, por lo tanto no se tendrá en cuenta dentro del plenario4.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 14 de diciembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, admitió la demanda de la referencia, y ordenó notificar personalmente y correr traslado a la UGPP, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5.

Posteriormente en auto de 13 de agosto de 2013, el mismo Tribunal fijó la audiencia inicial para el día 6 de noviembre de 2013 a las 11:00 a.m. En la fecha señalada, el a quo celebró la audiencia inicial del proceso de la referencia; en dicha diligencia (i) se advirtió que no se observaron vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso, (ii) no se encontraron excepciones para resolver, en razón de la falta de contestación de la demanda dentro del término legal y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos:

“;… teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala habrá de decidir si el señor Luis Eugenio Méndez Moreno, tiene derecho a la reliquidación pensión de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en aplicación del precedente jurisprudencial trazado en la sentencia unificatoria de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. Las partes se encuentran de acuerdo con la fijación del litigio. Como se trata de un asunto de puro derecho, se prescinde de la etapa de pruebas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 179 del

CPACA.”6

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A mediante sentencia de 11 de diciembre de 20137, accedió a las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. RDP 006724 de 31 de 4 Folios 65 a 72 5 Folio 24 del expediente 6 Visible a folio 94 a 95 del expediente. 7 Visible a folios 105 a 115 del expediente. julio de 2012 y la Resolución No. RDP 013343 de 26 de octubre de 2012, proferidas por la Subdirectora de Determinación de Derechos y por el Director de Pensiones de la UGPP, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPa reliquidar la pensión de jubilación del demandante, en cuantía

equivalente del 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios prestados, incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la prima técnica, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima semestral, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 del quinquenio. Advirtió, que en caso de que el actor no hubiera efectuado el pago de los aportes de los factores sobre los cuales ordenó realizar la reliquidación pensional, la UGPP descontará de la liquidación final el valor correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969. Así mismo, ordenó a la UGPP pagarle al demandante las diferencias de las mesadas pensionales, resultantes entre los valores que le había reconocido y los que le debe reconocer. Como sustento de las decisiones mencionadas, hizo referencia a la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3ro de la Ley 33 de 1985, y a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente No 2006-7509, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila. Por lo anterior, consideró que el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que haya percibido de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, salvo que se haya

determinado expresamente que no constituyen factor salarial; incluyendo las prestaciones que taxativamente ha señalado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. De tal manera, que luego de revisar el acervo probatorio, como certificados de salarios del último año, concluyó que en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Eugenio Méndez Moreno deben ser tenidos en cuenta como factores salariales el sueldo básico, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y quinquenio; excluyendo del cálculo las vacaciones en dinero y el auxilio por retiro. Frente a la prescripción trienal de las mesadas pensionales, dijo que en consideración a que el demandante formuló la petición de reliquidación de su prestación el 28 de marzo de 2012, las mesadas causadas con anterioridad al 28 de marzo de 2009, se encuentran prescritas. Por último, decidió no condenar en costas a la parte demandada, toda vez que no presentó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación procesal.

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación8 contra la sentencia del Tribunal con los argumentos que se resumen a continuación: Aduce, que el actor no cumplía con el requisito de edad antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tan solo en el año de 1994 adquirió la edad necesaria para ser beneficiario del derecho pensional, de ahí que se le debe aplicar las normas vigentes al momento en que se causó el derecho, es decir la Ley 100 de

1993, y no como erróneamente lo consideró el a quo al hacer una interpretación y aplicación inadecuada de la normas pensionales. Después, expone que el Tribunal, también incurrió en error al preferir solo los preceptos de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, y desconocer los de la Corte Constitucional, con lo que de pasó se vulneró el artículo 48 Superior. De igual manera, argumentó que el a quo al decidir ordenar reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de factores sobre los cuales no se han realizado cotizaciones, desconoció las reglas generales de aplicación del artículo 48 ibídem contenidas en la sentencia C258 de 2013. 8 Visible a folios 117 a 122 del expediente Finalmente, manifestó que según lo ha establecido la misma jurisprudencia del Consejo de Estado el quinquenio se incluyó de manera errónea, por lo cual, si en gracia de discusión se conservara la decisión del Tribunal, la misma debe ser revocada por esta razón. Conforme a todo lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen todas las pretensiones de la demanda.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada. Expresa nuevamente que los actos administrativos fueron expedidos conforme a las normas pensionales vigentes al momento de que el señor Méndez Moreno adquirió el derecho pensional. Como de igual manera los factores que se solicitan ser incluidos en la liquidación pensional son factores prestacionales y no salariales, pues la misma se realizó conforme a los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y recalcó que se debe acoger preferencialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La parte demandante. No alegó de conclusión dentro del término legalmente concedido. El Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Dentro del marco de lo decidido en la sentencia apelada y lo alegado en el recurso de apelación el problema jurídico se contrae a dilucidar sí le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de la UGPP, conforme a la Ley 33 y 62 de 1985. De resolverse de manera favorable para el demandante el anterior problema, se debe determinar si la prestación debe ser liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

2. Cuestión Previa Antes de ahondar en el análisis del caso sub judice, esta Sala de Subsección apartará del conocimiento del presente caso al Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, quien manifiesta9 encontrarse incurso en la causal de impedimento establecida en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, como quiera que intervino en la Audiencia inicial como Agente del Ministerio Público10.

3. Régimen de transición para empleados públicos según la Ley 100 de 1993.

A través de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, que en su artículo 3611 consagró el régimen de transición como un beneficio para que aquellas personas que venían cotizando su pensión al amparo

de un régimen anterior, continuaran gozando del mismo, para lo cual a la entrada en vigencia de dicha ley -1º de abril de 1994-, era necesario acreditar como mínimo 35 años de edad, las mujeres, y 40 años, los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados. 3.1. Régimen general para empleados públicos antes de la Ley 100 de 1993. La Ley 33 de 198512 en su artículo 1º dispone que “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 9 Folio 162 de este cuaderno. 10 Según consta en el acta obrante a folios 94 a 96 del expediente de este cuaderno. 11 “Artículo 36. Régimen de Transición: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. // La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y

cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. 12 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. Como se observa, la norma que se encuentra vigente para quienes sean beneficiarios del régimen de transición general, es clara en establecer que el empleado oficial que cumpla con los requisitos de 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y además cumpla 55 años de edad, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 62 de 198513, que modificó el artículo 3º de la ley anterior, en relación con la base de liquidación del empleado oficial del orden nacional, dispuso que la misma está constituida por la “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. En este punto es necesario resaltar, que la Sección Segunda en sentencia de 4 de

agosto de 201014 consideró que la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados, por lo que es posible incluir otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. Esta decisión encontró respaldo en una anterior de la misma Sección15, en la que al analizar la interpretación que debía darse al artículo 45 del Decreto 1045 de 13 “Artículo 1º.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. // Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados de orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. // En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales se cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)”. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado Interno: 0112-2009. Actor: Luis Mario Velandia. Consejero Ponente: Victor Hernando

Alvarado Ardila. En esta sentencia se consideró: “Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. // De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. // En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.” 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de julio de 2009. Radicado interno 0208-2007. Actor: Jorge Hernández Vásquez.

Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 197816 precisó, que dicha disposición contemplaba unos factores que debían ser tomados como principio general, sin que conllevara una relación taxativa, pues de entenderse así “(…) se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.” Es así como según el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado a esta temática, al momento de reliquidar la pensión se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario; es decir, todo lo que recibe el trabajador de manera habitual y periódica en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

FUERZA VINCULANTE DE LA SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN PROFERIDAS EL 4 DE AGOSTO DE 2010 Y EL 25 DE FEBRERO DE 2016 POR LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO, EN RELACIÓN CON LAS SENTENCIAS C-258 DE 2013, SU–230 DE 2015 Y SU–427 DE 2016 PROFERIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL En la Sentencia C-258 de 201