CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01598-01(1559-14)-2019

RÉGIMEN PENSIONAL DEL EMPLEADO PUBLICO - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Factores base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aplicación del principio de inescindibilidad en materia pensional [L]a Ley 33 de 1985 al regular el derecho a la pensión de jubilación estableció que El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] Parágrafo 2º Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […] Por su parte, la Ley 62 de 1985 indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la

remuneración del servidor, estaría constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Y que en todo caso, «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarían sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» Ahora bien, comoquiera que las normas que contienen el régimen de transición en las disposiciones trascritas no hacen mención al ingreso base de liquidación para las pensiones que se consolidaran bajo estas disposiciones, el Consejo de Estado, en aplicación del principio de la inescindibilidad de la ley en materia pensional, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, ha considerado que la norma que se adopte debe ser (i) la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01598-01(1559-14)

Actor: MARLENE HERNÁNDEZ DE CORTÉS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL ‒UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Marlene Hernández de Cortés contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP‒

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Marlene Hernández de Cortés, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 009697 del 19 de septiembre y 014992 del 9 de noviembre de 2012, por las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP‒ le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la accionada a reliquidarle la pensión, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Asimismo, pidió que se efectúen los reajustes anuales correspondientes y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley

1437 de 2011. 1.1.2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones la actora expuso los siguientes hechos: Cajanal le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución 588 del 12 de febrero de 1993, sin incluir en la liquidación todos los factores salariales. Dicha prestación fue reliquidada por Resolución 35831 del 1 de noviembre de 2005, pero nuevamente se omitió incluir todos los factores que constituyen salario. La entidad de previsión, mediante Resoluciones 35600 del 25 de julio de 2006 y 30231 del 26 de junio de 2007, le negó la reliquidación pensional por nuevos factores. El 10 de abril de 2012 solicitó a la entidad la revisión de la liquidación pensional; esta petición fue resuelta de manera negativa por medio de los actos acusados. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Se citaron los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; los Decretos 1042 de 1978, 1160 de 1989 y 1158 de 1994; y las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación la parte actora alegó que se encuentra amparada por el régimen de transición y, por lo tanto, para el reconocimiento de su pensión de jubilación deben aplicarse las disposiciones vigentes anteriores al régimen general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.

1.2. Contestación de la demanda La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de derecho. Alegó que la liquidación de la pensión de la actora se efectuó con los porcentajes sobre los factores salariales percibidos. Agregó que, en virtud del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos fueron incorporados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la pensión de la demandante se reconoció con el 75 % del promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicio y con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. De las pruebas aportadas al plenario encontró que la demandante laboró al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del 19 febrero de 1968 al 30 de septiembre de 2004; es decir, que para el 13 de febrero de 1985 acumulaba más de 15 años de servicio y, por ende, es beneficiaria del régimen de transición previsto en este ordenamiento que le permite pensionarse con fundamento en la normatividad anterior, contenida en el Decreto ley 3135 de 1968, que fijó la edad de jubilación en 50 años. Agregó que si bien la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable, como lo ha dispuesto el Consejo de Estado.1

1 Citó la sentencia del 7 de febrero de 2008, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda, con ponencia del consejero Gustavo Gómez Aranguren, radicación 25000-23-25-000-2004-01434-01 (2306-06). Declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, con fundamento en la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75 % del salario promedio del último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios y las primas de navidad, antigüedad, servicios y vacaciones, a partir del 1 de octubre de 2004, fecha en que acreditó el retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 10 de abril de 2009 por prescripción trienal. No accedió a la inclusión de la bonificación por recreación y los incentivos por desempeño grupal y por desempeño nacional, por no constituir factores salariales. En apoyo de su decisión citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente 2006-07590. 1.4. El recurso de apelación Las partes, inconformes con la decisión, interpusieron recurso de apelación. 1.4.1. Parte actora El motivo de inconformidad de la demandante se contrae a solicitar que se

adicione el fallo en el sentido de incluir en la liquidación de la pensión, además de los factores ya reconocidos en la primera instancia, los incentivos por desempeño grupal y por desempeño nacional, comoquiera que estos rubros los devengó durante el último año de servicio. 1.4.2. Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales La UGPP manifestó que la demandante adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en ese orden los factores que deben incluirse en la liquidación, son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Adujo que la liquidación de la pensión objeto de controversia se encuentra ajustada a derecho y no contiene errores que ameriten una corrección del monto de la mesada. 1.5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.2 1.6. El Ministerio Público 2 Folios 384-387 y 389-394, respectivamente No emitió concepto3

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se contrae a establecer si la señora Marlene Hernández de Cortés tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que le fue reconocida por medio de la Resolución 588 del 12 de febrero de 1993 con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Del régimen pensional general aplicable a los empleados públicos La Ley 6 de 19454, en el artículo 17, previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales al alcanzar los 50 años de edad y 20 años de servicios

continuos o discontinuos, equivalente a las 2/3 partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio. Reza la norma Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La citada disposición fue modificada por el artículo 3 de la Ley 65 de 19465, en los siguientes términos: Artículo 3. La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. A su turno, el artículo 4 de la Ley 4 de 19666 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en los siguientes términos: Artículo 4. A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. 3 Folio 395 4 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales,

conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo. 5 Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras disposiciones. 6 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. Posteriormente, el Decreto ley 3135 de 19687 dispuso en su artículo 27: Artículo 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. Parágrafo 1. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Parágrafo 2. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de

servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. […]8 (Negritas de la Sala). En el mismo sentido, el Decreto 1848 de 1969, en los artículos 68 y 73 reiteró las exigencias impuestas por la norma anterior y en relación con la liquidación de la mesada precisó: Artículo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin. En cuanto a la forma de establecer el ingreso base de liquidación, el artículo 45 del Decreto 1045 del 15 de julio de 19789 dispuso: Artículo 45. De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de

servicio; 7 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 8 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 9 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll .Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Posteriormente, la Ley 33 de 198510 al regular el derecho a la pensión de jubilación estableció: Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial

de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] Parágrafo 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]». (Negritas de la Sala). Por su parte, la Ley 62 de 198511 indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del servidor, estaría constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Y que en todo caso, «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarían sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» Ahora bien, comoquiera que las normas que contienen el régimen de transición en las disposiciones trascritas no hacen mención al ingreso base de liquidación para las pensiones que se consolidaran bajo estas disposiciones, el Consejo de Estado, en aplicación del principio de la inescindibilidad de la ley en materia pensional,

cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, ha considerado que la norma que se adopte debe ser (i) la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita 10 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. 11 Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.12 Lo anterior, implica que el régimen de transición pensional permite que se regule una determinada situación de acuerdo con las normas anteriores en su integridad, esto es, en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación. De otra parte, es importante precisar que la Sección Segunda de esta corporación ha advertido que con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 quedó derogado el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y, por ende, la transición que opera en virtud del parágrafo 2 de su artículo 1 remite a la Ley 6 de 1945. Así lo dispuso la sentencia del 19 de abril de 2007: No es de recibo el argumento del a quo para negar la prestación pues si bien es cierto los Decretos 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificaron la edad de jubilación dispuesta en la Ley 6 de 1945, dichas normas fueron derogadas por la Ley 33 de 1985 por lo que la misma nos devuelve a la Ley 6

de 1945, como régimen anterior aplicable. Precisamente es el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985 el que permite aplicar el régimen anterior establecido por la Ley 6 de 1945.13 El anterior criterio fue acogido por la sentencia del 16 de diciembre de 200914 al considerar: El artículo 1°, parágrafo 2 ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6ª de 1945[…] Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de enero de 1985, tenía un tiempo de servicio de 23 años, 4 meses y 17 días, y no se encontraba retirado del servicio era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha ley para pensionarse conforme a la normatividad anterior. Por consiguiente, se concluye que el régimen de transición pensional de la Ley 33 de 1985 remite a las normas contenidas en la Ley 6 de 1945 que rigen la materia, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, al tenor de lo previsto por el Decreto 1045 de 1978. A su turno, la Ley 100 de 199315 estableció en el artículo 36 un régimen de transición en los siguientes términos: 12 En este sentido se pueden ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de marzo de 2018, radicación 680012333000201500965 01(3760-2016) CE-SUJ-SII-009-2018, actor: Araceli del Carmen Llanos García.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 19 de abril de 2007, radicación: 150012331000199902187-01(1114-03), este criterio fue reiterado en las providencias de la Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 250002325000200401634 01(1028-07), actor: Raúl Armando Quiñones Villarreal. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 15 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones

contenidas en la presente Ley. […]

3. Caso concreto Da cuenta el plenario que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 588 del 12 de febrero de 199316, le reconoció a la señora Marlene Hernández de Cortés una pensión de jubilación, a partir del 10 de mayo de 1992, fecha en que adquirió el estatus jurídico17, con efectividad a la fecha de retiro del servicio.

Para establecer la cuantía de la prestación aplicó el 75 % sobre el salario promedio de 12 meses, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, tomando como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios y el incremento por antigüedad. La Coordinación de Tesorería18 certificó que la señora Marlene Hernández de Cortés, del 27 de octubre de 2003 al 26 de septiembre de 2004, devengó los siguientes conceptos: sueldo, incremento por antigüedad, incentivo desempeño grupal, prima de navidad, factor nacional, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y prima de servicios. Por Resolución 35831 del 1 de noviembre de 200519 la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, reliquidó la pensión de la demandante «teniendo en cuenta el tiempo que le hiciere falta y el 85 % del IBL, renunciando así al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y sometiéndose en su totalidad a la aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, en consideración a la petición «de fecha noviembre de 2004», efectuada por la pensionada20, quien, de acuerdo con los considerandos del citado 16 Folio 13 17 Nació el 10 de mayo de 1942 y cumplió 20 años de servicio el 18 de junio de 1988 (folios 13 y 16) 18 Folios 8-12 19 Folios 215-220 20 De tal petición da cuenta la Resolución 9697 del 19 de septiembre de 2012 (folio 46) y el fallo de tutela proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá (folios 209-213). acto administrativo, solicitó la reliquidación de la pensión de conformidad con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el 85 % del IBL. La demandante, en escrito radicado el 10 de abril de 201221, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la reliquidación de la pensión «con todos los factores que constituyen salario que fueron devengados durante el último año de servicios, con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…» La UGPP, mediante los actos acusados22, negó la reliquidación de la pensión de la demandante. Argumentó que de acuerdo con el principio de inescindibilidad, no es procedente acceder a lo solicitado, en razón a que «en su momento le fue aplicada la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo cual la peticionaria renunció al régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, por lo que ya

no podría aplicarse en su totalidad la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978». De acuerdo con lo expuesto, es claro que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, la señora Marlene Hernández de Cortés ya había cumplido 50 años de edad23, como quiera que nació el 10 de mayo de 1942 y más de 20 de servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, donde estuvo vinculada desde el 19 de junio de 1968 hasta el 30 de septiembre de 2004.24 No queda duda, entonces, que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues para el momento en que esta empezó a regir tenía más de 15 años de servicio, circunstancia que no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por tanto, su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no por las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado25. Por consiguiente, la liquidación de la mesada debe tener en cuenta los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dentro del cual no se encuentran los incentivos por desempeño grupal y el factor nacional que reclama la demandante en el recurso de apelación, por cuanto no tienen carácter salarial.

No desconoce la Sala que fue la demandante quien pidió a la entidad de previsión que reliquidara su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 100 de 1993 porque consideró que le era más favorable. No obstante, al advertir que le resultaban más beneficiosas las normas anteriores, contenidas en el Decreto 1045 de 1978, a cuya aplicación tiene derecho por haber quedado amparada por el 21 Folio 4 22 Folios 45-52 23 Los cumplió el 9 de mayo de 1992 24 Folio 16 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, actor; Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. régimen de transición de la Ley 33 de 1998, bien podía solicitar nuevamente la reliquidación, como lo hizo, comoquiera que el derecho a la reliquidación o reajuste de la pensión puede presentarse en cualquier tiempo, en virtud de los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad consagrados en la constitución política.26 Así las cosas, la demandante tiene derecho a que en la liquidación de pensión se incluyan los factores que devengó durante el último año de servicios y que se encuentren enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, por las razones aquí explicadas se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó incluir en la liquidación de la pensión de la demandante, además de la asignación básica, la bonificación por servicios y las primas de antigüedad, navidad, vacaciones y servicios.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201627, respecto de la condena en

costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o únic