CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01705-01(1565-15)-2019

MANIFESTACION DE IMPEDIMENTO - Consejera de Estado / MANIFESTACION DE IMPEDIMENTO - Hizo parte de la sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profirió la sentencia apelada Comoquiera que la señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, integrante de esta subsección, hizo parte de la sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) que profirió la sentencia de 21 de agosto de 2014, objeto del presente recurso de apelación, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptarán el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso, y se le separará de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01705-01(1565-15)

Actor: TERESA DE JESUS GARZON BERNAL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN; FALTA DE

JURISDICCIÓN.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 114 a 116) contra la sentencia de 21 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 101 a 112).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 8). La señora Teresa de Jesús Garzón Bernal, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 53968 de 13 de noviembre de 2007, por la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social

(Cajanal) le reconoció pensión de jubilación a la accionante; y la anulación de las Resoluciones PAP 12559 de 6 de septiembre de 2010, PAP 49575 de 19 de abril de 2011, RDP 1002 de 12 de abril de 2012 y RDP 3997 de 20 de junio de 2012 (las dos últimas expedidas por la UGPP), al no tener en cuenta todos los factores

devengados durante el año inmediatamente anterior a su retiro. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta LOS FACTORES SALARIALES tales como PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE

VACACIONES, INDEMNIZACION POR PENSION, INDEMNIZACION POR PRIMA

DE VACACIONES, RETRO PRIMA DE VACACIONES, AUXILIO DE

ALIMENTACION, RETRO AUXILIO DE ALIMENTACION, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, RETRO SUBSIDIO DE TRANSPORTE, BONIFICACION CONVENCION T.O. Y QUINQUENIO, devengados durante el último año de servicio, con RETRO ACTIVIDAD a partir del 01 de [a]gosto de 2009 [que] las anteriores sumas que aumente la PENSION DE JUBILACION [le] sean INDEXADAS con base en el IPC» (sic); (ii) pagar «[…] los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme lo dispone el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»; y (iii) dar «[…] estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 y siguientes» ibidem. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «Mediante la Resolución N° 53968 del 13 de [n]oviembre de 2007, LA CAJA NACIONAL DE PREVISI[Ó]N SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. reconoció y orden[ó] el pago […] de una pensión mensual vitalicia por vejez, a partir del 10 de [n]oviembre de 2004, teniendo en

cuenta el 75% del promedio mensual devengado sobre el salario promedio de 10 años comprendido entre el 1 de [j]unio de 1997 y el 30 de [m]ayo de 2007, conforme lo señala el artículo 36 de la ley 100 de 1993». Que, con escrito de 25 de marzo de 2010, formuló petición de reliquidación de su pensión de jubilación ante Cajanal, la cual fue resuelta por medio de Resolución PAP 12559 de 6 de septiembre de 2010, que modificó la Resolución citada en precedencia y reajustó tal prestación «[…] de acuerdo con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el 79,61% del promedio de los factores enunciados por el Decreto 1158 de 1994 devengados en los últimos diez años aportados, en el periodo comprendido del 01 de [a]gosto 1999 al 30 de [j]ulio de 2009». Dice que Cajanal, con Resolución PAP 49575 de 19 de abril de 2011, dio respuesta al recurso de reposición interpuesto el 20 de septiembre siguiente contra la citada Resolución 12559 de 2010, en el sentido de confirmarla. Que presentó «[…] escrito ante la Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal” en [e]nero 04 de 2012 solicitando el reconocimiento de las pretensiones allí consignadas», y «El 12 de [a]bril de 2012 se le niega la Reliquidacion de la pensión […] mediante Resolución N° RDP 001002» Sostiene que la UGPP «Mediante la Resolución N° RDP 003997 del 20 de [j]unio

de 2012 resuelven [sic] el Recurso de Reposición [de 2 de mayo de 2012] y confirman [sic] la Resolución N° RDP 001002 del 12 de [a]bril de 2012». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[…] CAJANAL no ha respetado el concepto pleno de INGRESOS SALARIALES, desconociendo rubros que efectivamente debió tener en cuenta al momento de emitir las resoluciones arriba anotadas y objeto de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y desconociendo la doctrina y a la jurisprudencia». Que «A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […] siguió afiliado a CAJANAL, con base en los descuentos que para ello le hiciera la UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL. El quid del asunto radica en saber exactamente sobre que rubros de ingresos hizo los descuentos la UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL para pagarlos a CAJANAL como cotización, puesto que si se dejo de descontar sobre algún rubro pagado como ingreso, esa responsabilidad es de la UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL y no del trabajador aportante» (sic). Afirma que «[…] para el 1º de abril de 1994, tenía 44 años, pues nació el 10 de [n]oviembre de 1949; e inició sus labores a partir del 1 de [a]gosto de 1980; de

esto se desprende que cumple con los supuestos exigidos por el régimen de transición, en consecuencia es evidente que se le debe aplicar el Articulo [sic] 1 de la Ley 33 de 1985 y el Articulo [sic] 45 del Decreto 1045 de 1978, no sólo en cuanto al reconocimiento de la pensión, sino también para determinar su liquidación y cuantía». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 81 a 85). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros que se prueben. Asevera que «[…] si bien es cierto que a la señora Teresa de Jesús Garzón Bernal la cobijaba un régimen especial, también, cabe resaltar que el estatus de pensionada lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, -regulada por el Decreto 1158 de 1994-, en la que se estableció que la determinación del IBL seguiría lo dispuesto por el Artículo 21» de la aludida Ley. Que «[…] el ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005, - inciso 6expresamente aclaró la controversia sobre lo que es o no constitutivo o factor salarial, reduciendo las interpretaciones a la siguiente formula [sic] “Para la liquidación de pensiones sólo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales la persona hubiera cotizado.” Así las cosas, la inclusión dependerá de si hubo o no cotización, sobre los pagos que se pretenden incluir en el IBL». Por lo tanto, aduce que «[…] dentro del material probatorio aportado por la parte

actora no se demostró la efectiva cotización sobre los pagos que se pretenden incluir en la determinación del IBL, se deja claro el fundamento normativo aplicado, y la justificación de la exclusión de los pagos - prima de navidad, prima de vacacionesrecibidos por la señora Garzón Bernal». 1.6 La providencia apelada (ff. 101 a 112). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 21 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al estimar que la accionante «[…] cumplió los 20 años de servicio en 1995 y los 55 años de edad en 2005; empero para el 1º de abril [de 1994] contaba con más de 43 años de edad, por lo tanto adquirió el derecho a la pensión con las normas vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición establecido en la enunciada ley; por lo que resulta incontestable que el derecho pensional de la señora GARZÓN BERNAL quedó plenamente regido por las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que es el tiempo de servicio el que define el régimen». Respecto de las indemnizaciones por prima de vacaciones y pensión, la bonificación por convención y los retroactivos, afirma que estos emolumentos no pueden incluirse toda vez que no constituyen factor salarial, como tampoco se encuentran enunciados en el Decreto 1042 de 1978. Que, en consecuencia, «[…] acogiendo la postura del Consejo de Estado, resulta procedente la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión [de]

los factores salariales de asignación básica; subsidio de transporte; prima de servicios; prima de navidad; prima de vacaciones; quinquenio; y auxilio de alimentación; y en el evento que aquélla no haya efectuado el pago de los aportes sobre los factores que se reconocen […] para liquidar la pensión, la entidad accionada deberá descontar de la liquidación final el valor correspondiente a los aportes, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969». 1.7 Recurso de apelación (ff. 114 a 116). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «Teniendo en cuenta que existen [sic] diversidad de criterios jurisprudenciales y contradicción en los mismos, entretanto se define de manera vinculante que [sic] interpretación y aplicación debe darse al régimen de transición para los servidores públicos beneficiarios de la ley 33 de 1985 es pertinente dar aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C - 634 de 2011 quien para este tipo de situaciones ha indicado: Ante la falta de precisión o de contradicción del precedente judicial aplicable, corresponde en primer lugar al alto tribunal precisar, aclarar, y unificar coherentemente su propia jurisprudencia. Del mismo modo, si se está ante la presencia de diversos criterios jurisprudenciales existentes sobre una misma materia las autoridades públicas administrativas están llamadas a evidenciar los diferentes criterios jurisprudenciales existentes para fundamentar la mejor aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad, y optar por la

decisión que de mejor manera interprete el imperio de la Constitución y de la ley, para el caso en concreto». Que «[…] la posición actual para la aplicación de los factores y base de liquidación en beneficiarios de la ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición de la ley 100, […] es liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 es decir con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la ley». Concluye que «En consideración a la normatividad (decreto 1158 de 1994 [sic] no se puede acceder a reliquidar la pensión de vejez con el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales, toda vez que el status jurídico de pensionado lo adquirió en vigencia de la ley 100 de 1993 […], por lo tanto se le respeta el tiempo de servicio y monto que estableció el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y la liquidación se debe efectuar con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de marzo de 2015 (ff. 138 y 139) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de junio siguiente (f. 143), en el que se dispuso la notificación personal al agente del

Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 21 de enero de 2015 (f. 151), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada (la actora presentó escrito de manera extemporánea, ff. 162 a 168). 2.1.1 Parte demandada (ff. 156 a 161). La UGPP, a través de apoderada, expresa que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales desarrollados sobre el tema, «[…] se concluye que el IBL no fue sujeto de transición por el legislador y por lo tanto el IBL consagrado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no produce efecto alguno hoy en día. Las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo se les aplicará edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo del régimen anterior. Pero el Ingreso Base de Liquidación será el descrito en la Ley 100 de 1993 en su artículo 36». Que «El demandante no es acreedor a todos los factores salariales que solicita ya que está inmerso en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no fueron ni habituales ni periódicos. […] [L]a señora debe demostrar que no solo los cotizo durante el último año, sino que, fueron habituales y periódicos para ser constitutivos de salario» (sic). Aclara que «Debido a que los factores salariales no fueron sujetos a transición, se

debe aplicar normas posteriores a la Ley 100 de 1993, ya que factores anteriores a esta ley fueron derogados. Además la Corte Constitucional en la sentencia C258 establece que debe existir una congruencia entre lo aportado por el beneficiario y su pensión».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Sería del caso emitir pronunciamiento de fondo respecto de la controversia sometida a juzgamiento, si no fuera porque se advierte falta de competencia de esta jurisdicción frente al asunto, por las razones que a continuación se compendian.

Sea lo primero precisar que conforme al artículo 2° (numeral 1) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en concordancia con el artículo 150 (numeral 2) del CPACA, según el cual a los tribunales administrativos les corresponde los asuntos «[…] de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes» (se destaca). De igual modo, el CPACA especificó el objeto de esta jurisdicción, en el artículo 104 (numeral 4), al prever que se ocupa de los litigios que surgen con ocasión de

la «[…] relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público». Y a su vez, el artículo 105 ibidem (numeral 4) señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de […] Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (negrilla de la Sala). Ahora bien, en el caso sub examine se encuentra probado que la demandante estuvo vinculada con el Instituto Nacional Pedagógico de la Universidad Pedagógica Nacional, desde el 1º de marzo de 1975 hasta el 30 de julio de 20091 y su último cargo fue el de aseadora2. Asimismo, se halla demostrado que de conformidad con lo establecido en el estatuto general de dicho ente educativo (acuerdo 35 de 2005 [artículo 72]), «Tienen calidad de trabajadores oficiales las personas que desempeñen funciones de construcción, preparación de alimentos, jardinería, aseo, mantenimiento de edificaciones y equipo, y las demás funciones determinadas por la Ley como propias de esta categoría» (se destaca). Así las cosas, en atención a que la accionante al momento del retiro definitivo del servicio tenía la calidad de trabajadora oficial, no es dable continuar con el trámite del proceso en esta instancia, puesto que la normativa citada excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo los conflictos de 1 Así se advierte de la Resolución 33242 de 6 de septiembre de 2010, por medio de la cual se reajustó la

pensión de jubilación de la accionante. 2 Según certificado expedido por la Universidad Pedagógica Nacional, visible en el folio 47. carácter laboral producto de la relación existente entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales, incluida la seguridad social de estos. En ese orden de ideas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en el sentido de que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral y seguridad social «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en armonía con la previsión del artículo 168 de CPACA3, se decretará de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 138 del Código General del Proceso4, se declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas hasta antes del aludido fallo. Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 712 de 20015, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Bogotá, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. Por otro lado, comoquiera que la señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, integrante de esta subsección, hizo parte de la sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) que

profirió la sentencia de 21 de agosto de 2014, objeto del presente recurso de apelación, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptarán el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso, y se le separará de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3 «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión». 4 «Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará […]» (se destaca). 5 El artículo 8º de la Ley 712 de 2001 prevé: «En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante». Por último, dado que el apoderado de la UGPP sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución (f. 155).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el impedimento que le asiste a la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2.° Decrétase de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción respecto del presente asunto, conforme a la parte considerativa. 3.° Declárase la nulidad de la sentencia de veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Teresa de Jesús Garzón Bernal contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en consecuencia, por secretaría de la sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Bogotá, de acuerdo con lo consignado en la motivación 4.° Reconócese personería a la abogada Yulian Stefani Rivera Escobar, con cédula de ciudadanía 1.090.411.578 y tarjeta profesional 239.922 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la UGPP en los términos de la sustitución de poder.

5. Ejecutoriada esta providencia, comuníquese esta determinación al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Impedida

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.