CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01733-01(1315-14)-2018

JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN

TERRITORIAL / TRABAJO SUPLEMENTARIO DEL PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES - Aplicación del Régimen de los empleados del orden nacional / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD Esta Corporación de acuerdo con la jurisprudencia relacionada con el Decreto 1042 de 1978 estableció desde el año 2008 que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal que labora en el Cuerpo de Bomberos no puede desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulnera el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas. Se precisó que a los bomberos, pese a ser empleados públicos del nivel territorial, les era aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo que respecta a la jornada laboral, en consideración a lo señalado en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, en tanto que tales normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que gobiernan «el régimen de administración de personal» concepto que comprende el de «jornada de trabajo» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Lo anterior como quiera que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. De conformidad con lo

antepuesto y aunado con los principios de igualdad y proporcionalidad, se puede inferir que el Decreto 1042 de 1978 le es aplicable al demandante dado que para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital no hay disposición especial sobre la jornada laboral, por lo tanto, debe regir la jornada ordinaria de 44 horas semanales señaladas. JORNADA DE TRABAJO – Límite De la transcripción de la norma se desprende lo siguiente: i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. JORNADA LABORAL – Se debe liquidar sobre 190horas al mes La jornada laboral en el sector oficial es de 190 horas mensuales, y la liquidación se debe reajustar de conformidad con ello como factor denominador para reajustar los valores de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia recurrida de 27 de agosto de 2015.NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, sentencia de 3 de agosto de 2007

Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad 25000-23-25-000-2011-00263-01(0804-14) HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS Y RECARGOS NOCTURNOS - No son factores de liquidación de las prestaciones sociales Frente a la reliquidación de los demás factores salariales y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, de acuerdo al artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074

DE 1968 / DECRETO 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01733-01(1315-14)

Actor: PABLO EMILIO LATORRE ROMERO

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO, DIRECCIÓN CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES Asunto: Fallo ordinario Ley 1437-2011 – Prestaciones sociales

SO. 0005 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 24 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. ANTECEDENTES El señor Pablo Emilio Latorre Romero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del Oficio 2012333010721 de 21 marzo de 2012, expedido por la Secretaría Distrital de Gobierno mediante el cual se da respuesta a una reclamación laboral que realizó, al igual que la Resolución 266 de 7 de junio de 2012, proferida por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital mediante la cual se resolvió un recurso de reposición frente al oficio anteriormente aludido. Pidió que se inaplique la Resolución 029 de 2010 emitida por la Secretaría de Gobierno Distrital, mediante la cual se fijó la jornada máxima laboral en 66 horas semanales, asunto que es competencia del legislador y no de un ente administrativo1. También «decretar la inaplicación del inciso tercero del artículo cuarto del Acuerdo Distrital 3 de 1999 modificado por el inciso tercero del artículo 3 del Acuerdo Distrital 9 de 1999 que reza: “En ningún caso se pagará mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario”, por cuanto dicho

inciso desconoce de plano los principios Constitucionales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política respecto de la verdadera favorabilidad laboral; irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (artículos 33, 34, 36 y 39 del Decreto Nacional 1042 de 1978); desconocer la remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; violar el Pacto internacional de Derechos Económicos y Culturales de 16 de diciembre de 1966, así como por generar la figura del enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital, toda vez que el demandante laboraba mensualmente 360 horas y el salario básico de todo empleado público nacional o territorial se cancela por jornadas mensuales de 190 horas (inciso primero, artículo 33 del Decreto 1042 de 1978), ello conlleva a desconocer de plano que el demandante tiene derecho al reconocimiento de 170 horas extras mensuales, de las cuales el Distrito Capital debe liquidar y cancelar 50 horas extras mensuales (literal c) del artículo 36 Decreto 1042 de 1978), así como el reconocimiento y pago de 15 días como compensatorios o sea 1 día a razón de cada 8 horas extras adicionales /120/8= 15 días) conforme con lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la aplicación del tercer inciso del artículo cuarto del Acuerdo 9 de 1999 genera perjuicios económicos a la demandante estimados en $800.000 mensuales.» (ff. 49 y 50). A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada la liquidación y pago correspondiente por el período laborado desde el

13 de marzo de 2009 hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, lo correspondiente a 50 horas extras diurnas mensuales en días ordinarios; 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos; los descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos, por turnos sucesivos de 24 horas; los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%; la reliquidación y pago de las diferencias de las primas de servicio, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidas, por la inclusión de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos y recargos festivos y nocturnos; reliquidación y pago de las diferencias en el auxilio de 1 Por cuanto el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en su inciso 1 determina que el salario de los empleados públicos corresponde a jornadas de 44 horas semanales. cesantías, conforme los ajustes realizados por horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos y recargos festivos diurnos y nocturnos. Que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 188, 187, 192 y 195 del CPACA. HECHOS El demandante ingresó el 25 de abril de 1986 como guardián código 485 grado 13 en la entidad accionada, mediante Resolución 0340 de 8 de abril de 1986, desempeñándose en la actualidad en el cargo de Teniente de Prisiones Código 457

Grado 19. Solicitó a la entidad demandada el 14 de marzo de 2012 certificación correspondiente sobre sus salarios mensuales para los años 2008, 2009, 2010 y 2011, horario de trabajo semanal y mensual, liquidación detallada de recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos. La anterior solicitud fue contestada parcialmente por medio del Oficio 20123340107371 de 21 de marzo de 2012, expedido por la Directora de Gestión Humana. En donde se «indicó que no reporta horario de trabajo semanal y mensual como tampoco el fundamento legal de dicho horario. Hace mención que la Secretaría de Gobierno mediante Resolución 105 del 1 de marzo de 2011 derogo (sic) la Resolución 029 del 15 de enero de 2010» (f. 55). Pidió el 13 de marzo de 2012 la liquidación y pago con la respectiva indexación de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, compensatorios y reliquidación de factores salariales, la cual fue contestada mediante Oficio de 21 de marzo de 2012, en donde se le negó lo solicitado. Por lo tanto, interpuso recurso de apelación contra el aludido oficio, el cual fue resuelto en la Resolución 266 de 7 de junio de 2012, en donde se confirmó la decisión anterior. La respuesta fue dada el 21 de marzo de 2012 al apoderado del demandante, en donde se le certificó los turnos laborados por el actor entre el 1 de marzo de 2008 al 29 de febrero de 2012, sin embargo, afirmó, que realmente solamente aparecen los

devengados con número de horas de recargos nocturnos ordinarios, diurnos y nocturnos festivos, para los años 2009 y 2010 apareciendo la misma información en donde se dice que se dio aplicación a la Resolución 029 de 2010. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53; Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos: artículo 7; Normas legales: Decreto Ley 1042 de 1978 artículos 33, 34, 36, 37 y 39. CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS: Estimó que se le vulneraron sus derechos, ya que siendo empleado público territorial del orden Distrital de Bogotá, se le negaron sus reclamaciones laborales bajo el pretexto que los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres como empleados públicos tienen un régimen especial, y por ende un horario diferente por la actividad que desempeñan. Trajo a colación el caso de los empleados de los Cuerpos de Bomberos, a los cuales se les negaba hasta el año 2006 las reclamaciones laborales bajo la evasiva que por tratarse de un servicio público que requería de su funcionamiento ininterrumpido se les podía colocar a laborar sin horario de trabajo y que contrario a lo anterior existían otros trabajos de servicios públicos esenciales en Colombia, como el de salud, acueducto y alcantarillado entre otros, que por índole del servicio

no pueden ser interrumpidos pero a sus empleados y trabajadores si se les reconocen sus derechos laborales. Expresó que las personas que prestan sus servicios en los establecimientos carcelarios de orden nacional dependientes del INPEC tienen un régimen especial el cual no cobija a los empleados de la Cárcel Distrital. Para el actor, la entidad demandada ha desconocido lo establecido por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1063 de 2000 de 16 de agosto de 2000 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Al declarar inexequible parcialmente el artículo 3 de la Ley 6 de 1945 el cual se aplica a trabajadores oficiales y que dejó claro la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos nacionales y territoriales. Esa sentencia definió la duración máxima de la jornada legal de trabajo para todo tipo de trabajadores, declarando inexequible la expresión «Sin embargo la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales será de (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio de trabajo» (f. 67). Dijo que la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009 mediante la cual se estableció el horario de trabajo para los servidores públicos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital estableció turnos de 24 horas de labor consecutivas seguidas por 24 horas de descanso y que utilizando las horas de descanso se

desconoce las garantías de los empleados públicos. En lo referente a la Resolución 021 de 4 de enero de 2012 expedida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, adujo que la entidad accionada se equivocó al utilizar en el caso del demandante lo establecido en el artículo 3 de la Ley 6 de 1945 por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional estableció que esa disposición solo es aplicable para los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos siendo el accionante es empleado público territorial sujeto al Decreto 1042 de 1978. Igualmente, que al afirmar en la precitada resolución que los empleados públicos que prestan sus servicios en la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres cumplen labores discontinuas o intermitentes es incorrecto, por cuanto está probado en el expediente que los empleados en dicha institución cumplen con turnos de 24 horas. Que la función que cumple el personal el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres en especial los cargos de Guardianes, Cabos de Prisiones, Sargentos de Prisiones y Tenientes de Prisiones cumplen otras funciones más complejas aparte de la de los Celadores determinadas en el Decreto 85 de 1986 máxime si se analiza la función de vigilante privado o celador la cual está regulada en el Decreto Ley 356 de 1994 Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada. Concluyendo de lo anterior que el servicio que prestan los empleados públicos en las cárceles es más complejo que el que prestan los

vigilantes privados y que por lo tanto no es procedente que la administración niegue el reconocimiento de las horas extras y compensatorios de conformidad con el Decreto 1042 de 1978. Expresó que en el presente caso procede el reconocimiento económico de días compensatorios de acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 y a los descansos compensatorios regulados en el artículo 39 del precitado decreto, por el trabajo permanente y ordinario en domingos y festivos. Adujo también, que «La Entidad demandada pretende la aplicación de un principio de favorabilidad mal entendido, tanto que pretende aplicar un Acuerdo Distrital en concreto el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1999, sobre el límite de las horas extras del 50% del salario básico mensual, el cual resulta del todo contrario a la realidad procesal, toda vez que el demandante conforme a las órdenes de sus superiores laboró 15 turnos mensuales de 24 horas (24 horas de trabajo por 24 horas de descanso), dichos turnos representan 360 horas mensuales de trabajo, según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece que la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el mismo, corresponde a jornadas de 44 horas a la semana o sea por 190 horas mensuales, lo que arroja 170 horas extras mensuales, las cuales no han sido reconocidas ni canceladas. Por lo expuesto no es de recibo y menos aún Constitucional ni legal, sin generar para el Distrito Capital la figura del enriquecimiento sin causa (al dar aplicación a lo normado en el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1999 modificado por el Acuerdo Distrital 9

de 1999, inaplicando de manera flagrante los principios Constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política vigente), limitando el pago del trabajo suplementario al 50% del salario básico mensual a pesar de haber laborado 170 horas extras mensuales en la realidad, configurándose con ello un enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital y contrario al patrimonio del demandante, figura reconocida por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en varios fallos; que se citarán y transcribirán en la parte pertinente de este memorial, ello por cuanto la demanda al negar de plano el reconocimiento de las 50 horas extras diurnas mensuales (máximo legal conforme al literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989), tomando en consideración que el demandante al laborar 360 horas mensuales y cancelarle salario básico por 190 horas, se le adeuda 170 horas extras mensuales, ante la limitación legal de solo poder cancelar 50 horas extras mensuales, entonces las 120 horas extras restantes de cada mes laborado (15 turnos de 24 horas), da lugar a la aplicación de lo previsto en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y por ende al dividir las 120 horas extras no reconocidas por el límite legal mencionado, por 8 horas diarias para reconocer días compensatorios, conforme con lo previsto en el literal e) del artículo 36 (aspecto reconocido en varios casos análogos por el H. Consejo de Estado), resulta que el Distrito Capital adeuda 15 días de salario básico por cada mes laborado (360 horas) por el demandante o fracción de meses, a titulo (sic) días

compensatorios a la luz del literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978; de igual manera se reclama el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios consagrados en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto el demandante laboro (sic) de manera habitual los días festivos y domingos de descanso obligatorio, sin que la demandada le concediera descanso compensatorio alguno, es importante dejar en claro ante el H. Magistrado Ponente, que una cosa es la prestación de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso que el demandante cumplió por orden de sus superiores sin que existiera norma al respecto de dicho horario y otra la jornada máxima legal consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. En la demanda además se reclama la reliquidación de los recargos del 35%, 200% y 235% cancelados de manera incompleta por la demandada al demandante toda vez que dichos recargos fueron calculados sobre la base de dividir el salario básico mensual en 240 horas y de allí aplicar los recargos, cuando por tratarse de un empleado público territorial a la luz de lo consagrado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 el salario se cancela por una jornada laboral de 44 horas a la semana, o sea por 190 horas mensuales y no por 240 horas y mensuales, de ello se demuestra que los recargos cancelados con el factor de 240 horas y no sobre 190 horas se encuentran mal liquidados y por ende procede su reliquidación dividiendo el salario mensual por 190 horas y multiplicando las horas de recargos nocturnos ordinarios, recargos diurnos y nocturnos festivos por 35%, 200% y 235%

respectivamente. De igual manera se reclama en la demanda la reliquidación de primas y factores salariales con base en los ajustes de horas extras, días compensatorios, descansos compensatorios y reliquidación de recargos, conforme con el Decreto 1045 de 1978. Por último se incluye en la demanda la reliquidación de cesantía con los ajustes acorde con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978.» (ff. 97 y 98). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Gobierno de Bogotá mediante apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del accionante (ff. 138 - 148). En cuanto a la jornada de trabajo para los empleados públicos, expresó que es diferente a la que se les aplica a las personas que prestan un servicio permanente con una jornada especial aplicando el sistema especial de turnos de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978 en el artículo 35. Así mismo, que el decreto aludido estipuló la existencia de normas especiales, que reglamentan un sistema diferente al ordinario de las 44 horas semanales dependiendo de la naturaleza de la función y del sistema de turnos para cumplir esta jornada de custodia y vigilancia, que en sí misma es especial. A renglón seguido narró, que en desarrollo del Decreto 1042 de 1978, el artículo 33 expidió la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, atendiendo a las facultades y atribuciones conferidas por el Decreto 101 de 2004, por el cual se estableció el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia y Dirección de la Cárcel Distrital en turnos de 24 horas de

labor consecutiva que van de 7:00 a.m. a 7:00 am del día siguiente seguido de 24 horas de descanso. Aludiendo que en la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital sí existe regulación de la jornada especial que debe cumplir el personal el personal activo a la Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital. Acontece además que mediante el Decreto 1421 de 1993 se emitió el Estatuto Orgánico de Bogotá, sin embargo, el Consejo de Estado mediante Concepto de 7 de febrero de 1997 M.P. Luis Camilo Osorio Isaza radicación número 945, sostuvo que las demás materias que hacen parte del Estatuto de Personal, previsto en el Decreto 991 de 1974 se encuentran vigentes por cuanto el Decreto 1421 de 1993 no reguló tal asunto y al respecto conceptúo lo siguiente: «En las demás materias que hacen parte del Estado de personal se encuentran vigentes los artículos del Decreto 991 de 1974 que no haya sido objeto de especial posterior regulación por la Ley o por disposición de igual o mayor eficacia jurídica. En otros asuntos no regulados especialmente para el Distrito Capital, por la Ley 136 de 1994» (f. 141). En efecto, que de acuerdo con las facultades otorgadas por el Decreto 101 de 2004 se dictó la Resolución 153 de 2009 que regula la jornada para el personal de la Cárcel Distrital sin desconocer lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, relacionado con la jornada de trabajo ordinaria y el artículo 35 sobre la jornada mixta con la aplicabilidad de los porcentajes sobre los recargos nocturnos,

diurnos, días dominicales, festivos de conformidad con el Decreto 1042 de 1998, siendo la aplicación de las mismas más favorables para el actor. En suma, reiteró que no se puede someter al personal de la Cárcel Distrital y Anexo de Mujeres a una jornada ordinaria sino eminentemente a una especial y permanente que es la regulada por el ente empleador, como se resalta en la Resolución 153 de 2009. Sobre el particular sostuvo que como quiera que existe normativa especial que regula la jornada especial por turnos en el servicio de custodia y vigilancia del Cuerpo Carcelario no tiene fundamento las pretensiones de la demanda. Especificó que la Secretaría Distrital de Gobierno reconoció y pagó el salario al personal uniformado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, de conformidad con las disposiciones vigentes, en especial las del sistema de turnos, teniendo en cuenta que su jornada de trabajo corresponde a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, esto es, como su jornada laboral ordinaria incluía horas diurnas y nocturnas, en consecuencia hasta el 2009 no generaron el reconocimiento y pago de horas extras sino recargos. Mencionó que la liquidación y cancelación de los descansos compensatorios, se ha realizado de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, inicialmente, en cuanto a los compensatorios en relación al derecho que se tiene a ellos por concepto de recargos estos son optativos, o se cancelaran con recargo del 35% o se concede el compensatorio.

Sobre el particular adujo que la entidad demandada reconoció y pagó los recargos por día ordinario con el 35% y en dominical y festivo se hizo un reconocimiento del 235% o sea, una remuneración doble (200%) más el recargo del 35% por ser nocturno. Razón por la cual no habría lugar a compensatorio alguno. Afirmó que el personal de guardia se le ha pagado el valor de los recargos nocturnos y diurnos sin ningún límite y además se le concede el día de descanso compensatorio remunerado, reconocimiento que la mayoría de los casos duplica el salario del trabajador. Para el caso que nos ocupa advirtió que, en caso de cancelar las horas extras al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital, este tiene un límite de reconocimiento de 50 horas mensuales, la cual disminuye ostensiblemente los ingresos del trabajador, como efectivamente sucedió en el año 2010, razón por la cual la Administración recovó la Resolución 029 de 2010. Resaltando que el Distrito al respecto al tema lo regula el Acuerdo 09 de 1999 al establecer que se debe reconocer máximo el 50% de la remuneración básica mensual del funcionario. Reseñó que con la decisión adoptada no se le vulneró el derecho a la igualdad del demandante. Para finalizar definió como excepciones de fondo el pago de la obligación, la inexistencia de compensatorios de que trata el literal e) del artículo 36 y el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y el cobro de lo no debido. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección «A»,

mediante providencia de 24 de septiembre de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (ff. 217 a 220). El a quo habiendo hecho un análisis normativo referente al reconocimiento de horas extras, dominicales, festivos y días compensatorios para el personal de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, consideró que al no contar dicha entidad con una normatividad que regule la jornada máxima legal, se le debe hacer extensivo al personal de guardianes y vigilantes de la Cárcel el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales para los empleados. Por lo tanto, declaró la nulidad de los actos demandados mediante los cuales se le negó al accionante la reclamación administrativa referente al reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho el señor Pablo Emilio Latorre Romero. A título de restablecimiento del derecho ordenó al Distrito Capital de Bogotá Secretaría de Gobierno – Dirección de Cárcel de Varones y Anexos de Mujeres, a reliquidar y pagar al demandante los recargos sobre una base de 220 horas descontando de esa reliquidación el valor pagado por la entidad demandada sobre la base de 240 horas, igualmente se ordenó el reconocimiento y pago del tiempo que se exceda de las 220 horas mensuales como horas extras diurnas, nocturnas, horas extras diurnas festivas y horas extras nocturnas festivas a favor del accionante y la reliquidación de las prestaciones sociales donde sea factor salarial el

trabajo suplementario a partir del 13 de marzo de 2009. También, que a la suma que resulte la entidad demandada debe descontar las sumas pagadas como recargo del 35% en cuya liquidación tomó como jornada mensual 240 horas sin que existiera causa legal para el efecto. Por otra parte, se declaró inhibida la Sala para fallar al respecto de la pretensión concerniente al reconocimiento de 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado durante el aludido tiempo y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales, toda vez, estimó que el demandante no agotó la vía gubernativa. Igualmente condenó al Distrito Capital de Bogotá Secretaría de Gobierno – Dirección de Cárcel de Varones y Anexo de Mujeres a que reconozca y pague al demandante la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo y vacaciones) al igual que las cesantías e intereses a las cesantías causadas durante el periodo a partir del 13 de marzo de 2009. Por otro lado, se presentó aclaración de voto por parte del Magistrado José María Armenta Fuentes (ff. 221 y 222). En donde expresó que, aunque comparte la decisión adoptada en el fallo, consideró que: «Esta (sic) demostrado que los empleados prestan el servicio a través de una jornada de trabajo regulada por el sistema de turnos, de 24 horas, de manera inmediata descansan compensatoriamente las siguientes 24 horas. Por lo tanto, es evidente que sino trabaja la totalidad de los 30 días que corresponden a la unidad

temporal denominada mes, mal puede asumirse como ha quedado establecido en la sentencia adoptada dentro de este asunto, que han trabajado 8 horas diarias a título de extras, suplementarias o complementarias y que multiplicadas por 30, es decir, el número de días del mes, arroja un total de 240 horas extras mensuales. Esto cae de su propio peso si como ha quedado establecido, en estricto rigor, el demandante presto (sic) sus servicios efectivamente durante 15 días durante el mes, habiendo descansado los otro (sic) 15 días. He sostenido en oportunidades pretéritas que en los casos como este no precedía ni procede el reconocimiento que ahora se ordena, pero, solo en razón del acatamiento