CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01761-01(4862-15)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Convención colectiva / CONVENCION COLECTIVA – Suscrita entre el I.S.S. y sintraseguridadsocial / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRAISS, al no consolidar el estatus pensional durante su vigencia / DERECHO ADQUIRIDO DE CONVENCION COLECTIVA – No se desconoce al cumplir los requisitos para el reconocimiento pensional [A]l demandante no le es aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRAISS, por cuanto no consolidó el estatus pensional durante su vigencia, esto es, entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, ya que para la última de las fechas referidas tan solo contaba con 50 años de edad, lo cual no corresponde con lo establecido en el artículo 98 de la norma convencional para el otorgamiento de la pensión de jubilación pretendida y en tal virtud, torna en improcedente para la Sala acoger dicha pretensión. La anterior conclusión en nada desconoce los derechos adquiridos del actor, máxime si se tiene en cuenta que acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas convencionales para el reconocimiento pensional hasta el 11 de agosto de 2009; fecha para la cual aquellas ya habían perdido vigencia, sin que resulte dable extender sus efectos fuera de la órbita temporal de su aplicación, tal como fue considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004, en la que señaló que, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por ese mecanismo de negociación deben ser reconocidos por lo menos por el tiempo en que fueron

pactados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01761-01(4862-15)

Actor: CIRO ALBERTO MORENO PORTILLO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Asunto: Reconocimiento de pensión convencional a extrabajador de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento que no cumplió el requisito de edad previsto en el artículo 98 de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRAISS para ello durante su vigencia.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 29 de septiembre del 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades 1 Folio 394. procesales que deban ser saneadas, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de mayo del 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B2, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ciro Alberto Moreno Portillo en contra del Instituto de Seguros Sociales en liquidación y la Administradora Colombiana de

Pensiones, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES.

1.1. Pretensiones3. Ciro Alberto Moreno Portillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones 34190 del 17 de noviembre de 2010; 202 del 21 de febrero,15649 del 27 de abril y 2281 del 28 de junio de 2012; y que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición presentado el 12 de marzo de 2012 contra la Resolución 202 del 21 de febrero de 2012; mediante las cuales el ente previsional negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional de conformidad con la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2011 entre el Instituto de Seguros Sociales4 y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada, reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación convencional a partir del día en que cumplió 55 años de edad, equivalente al 100% del promedio mensual del salario percibido con todos los factores devengados en los dos últimos años de servicios de conformidad con la convención colectiva de trabajo suscrita, el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y

SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Adicionalmente, reclamó el reconocimiento de la indexación de las sumas adeudadas, el pago de los intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia

en los términos de lo previsto en los artículos 187 y 192 del CPACA y la condena en costas de la accionada. 1.2. Hechos5. 2 Con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Por medio del Auto de 23 de marzo de 2017, se declararon fundados los impedimentos manifestados por los Doctores Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés; conformándose la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Magistrados de la Subsección A, los doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suarez Vargas, folios 379 - 380. 3 Folios 151 - 152. 4 En adelante ISS. 5 Folios 58 - 59. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante: Refirió, que se desempeñó como médico general, vinculado como trabajador oficial del Instituto de los Seguros Sociales entre el 16 de enero de 1984 y el 25 de junio de 2003, fecha a partir de la cual, el ente previsional se escindió en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1750 de 2003, por lo que desde el 26 de junio de dicha anualidad y hasta el 6 de noviembre de 2009, prestó sus servicios como empleado público de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento. Señaló, que cumplió 20 años de labores el 27 de enero de 2003 y 55 años de edad el 11 de agosto de 2009, por lo que mediante petición presentada el 22 de diciembre siguiente,

solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional al Instituto de Seguros Sociales, la cual fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución 034190 del 17 de noviembre de 2010, por cuanto no acreditó los requisitos establecidos en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1° de abril de 1994, no tenía 40 años de edad, ni 15 años de servicio cotizados. Contra el acto administrativo referido interpuso recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos confirmando la decisión inicial a través de las Resoluciones 15649 del 27 de abril de 2012 y 02281 del 22 de junio siguiente; suscritas por el asesor v de la vicepresidencia de pensiones y la gerente general seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales. Indicó, que mediante petición presentada el 4 de octubre de 2011, reclamó el reconocimiento de pensión de jubilación convencional conforme lo previsto por la convención colectiva de trabajo suscrita, el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, siendo atendida de manera desfavorable con la Resolución 202 del 21 de febrero de 2012, aduciendo el incumplimiento de dos requisitos para ello; por cuanto hasta el 11 de agosto de 2009 cumplió la edad exigida en aquella para el otorgamiento del derecho pretendido, y que para esa época, ya no era servidor del ente previsional. Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición el cual no fue resuelto por la entidad demandada por lo que se configuró el silencio administrativo

negativo. Refirió, que a la fecha de terminación de su vínculo laboral con la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento tenía derecho a la pensión de jubilación convencional, por cuanto los derechos pensionales establecidos en la convención colectiva a favor de los ex trabajadores oficiales del ISS, actualmente empleados públicos de las empresas sociales del estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, son prerrogativas adquiridas que se deben respetar en su integridad, en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 20046. 6 En la cual se declaró la exequibilidad de los apartes demandados de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003; «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado». 1.3. Normas vulneradas y concepto de violación7. Como disposiciones vulneradas, la parte demandante citó las siguientes: Los artículos 1°, 2°, 4° a 6°, 13, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; y la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, SINTRASEGURIDAD SOCIAL, el 31 de octubre de 2011. Argumentó que los actos acusados desconocieron sus derechos adquiridos, toda vez que por el cambio de naturaleza jurídica surgido a partir de la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003, la demandada omitió dar aplicación al acuerdo convencional suscrito entre dicho ente previsional y SINTRAISS, y en tal

virtud, reconocer en su favor pensión de jubilación convencional con la totalidad de factores pactados dentro de la misma, la cual según su dicho, se encuentra vigente. Para sustentar lo anterior se refirió a la sentencia C-314 de 2004 mediante la cual, la Corte Constitucional declaró exequibles los apartes demandados de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el ISS y se crearon unas empresas sociales del estado. 1.4. Contestación de la demanda8. El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, se opuso a la prosperidad de lo pretendido, no obstante lo anterior, el escrito mediante el cual dio contestación a la demanda se orientó a desvirtuar pretensiones de reconocimiento de salarios y prestaciones sociales y no de la pensión de jubilación convencional, que es lo que reclama el actor. A su turno, la Administradora Colombiana de Pensiones guardó silencio. 1.5. La sentencia de primera instancia9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Segunda, subsección B en fallo de 28 de mayo de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, para lo cual y en síntesis, presentó los siguientes argumentos: En primer lugar, y luego de transcribir el contenido de los artículos 17 y 18 del Decreto 7 Folios 152 – 162. 8 Folios 182 -196. 9 Folios 327–336. 1750 de 2003, y de algunos apartes de la sentencia C-314 de 2004, señaló que el cambio de naturaleza de los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a vincularse

automáticamente a una de las empresas sociales del estado creadas mediante el decreto señalado, trajo como consecuencia la imposibilidad de que estos últimos pudieran celebrar convenciones colectivas. En segundo término, indicó que los trabajadores oficiales que con ocasión de la escisión del Instituto de Seguros Sociales se convirtieron en empleados públicos, tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre esta entidad y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, siempre que cumplieran con todos los requisitos para ello, específicamente el tiempo de servicio y la edad, durante la vigencia de dicha convención, conforme fue estimado en la sentencia C-314 de 2004. En tercer lugar, señaló que el demandante no consolidó su derecho pensional antes de que finalizara la vigencia de la convención colectiva referida, ya que si bien para el 31 de octubre de 2004, cumplió 20 años, 9 meses y 24 días de tiempo de servicio en el ISS y en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento; los 55 años de edad requeridos para ello los cumplió hasta el 11 de agosto de 2009. Para sustentar lo planteado, se refirió tanto a la sentencia dictada por esta sección, el 15 de septiembre de 2011 dentro del proceso 250002325000200608157-01 de la cual fue ponente el Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, como a las sentencias C-349 de 2004 y SU-897 de 2012 de la Corte Constitucional, que abordaron lo atinente a la vigencia de la convención colectiva aludida y los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales beneficiarios de la misma. 1.6. Del recurso de apelación10.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria, en el que presentó los siguientes argumentos: Señaló que la decisión apelada no profundizó en el estudio de la normatividad aplicable al caso sub examine y tampoco tuvo en cuenta lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004. Se refirió a que la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL estableció que la edad no constituye un requisito sino una condición para disfrutar del pago de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que con el cumplimiento de 20 años de servicio, se consolidó el derecho a la pensión, quedando pendiente la edad para hacerse exigible. 10 Folios 345 – 353. Adujo, que respecto de su situación particular cumplió el requisito del tiempo de servicio durante la vigencia de la convención colectiva, quedando pendiente la edad, la cual no constituye un requisito para obtener el derecho a la pensión sino una condición para empezar a devengarla, la cual se cumplió el 11 de agosto de 2009 y en tal virtud, lo procedente es acceder al reconocimiento de la pensión pretendida. Indicó que el a quo no tuvo en cuenta los términos de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y SINTRAISS, cuya duración se pactó entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, la cual resulta aplicable al demandante por reunir los requisitos para acceder a la pensión en los términos en ella previstos, y por haber laborado sin solución de continuidad durante más de 17

años en el ISS y posteriormente en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 9 de noviembre de 2009.

5. Alegatos en segunda instanciaDentro de esta etapa procesal, la única parte que presentó sus alegaciones finales fue COLPENSIONES, que mediante escrito allegado en la oportunidad legal, señaló que al demandante no le es aplicable la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, por cuanto entre las partes nunca existió relación laboral aunado a que el actor tampoco contaba con derechos adquiridos para reclamar lo pretendido.11

El representante del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos presentados contra la sentencia de primera instancia en el recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar; si resulta viable reconocer la pensión de jubilación convencional a un ex trabajador oficial del ISS que se convirtió en empleado público de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRAISS el 31 de octubre de 2001, a pesar de que durante su vigencia no cumplió el requisito de edad establecido para ello. Atendiendo al problema jurídico señalado, procederá la Sala a analizar la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRAISS a los ex trabajadores de las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada 11 Folios 391 y 392. mediante el Decreto 1750 de 2003 y finalmente, a la resolución del caso concreto.

2.2 Análisis de la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL a los servidores de las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003. La Ley 40 de 194612, creó el Instituto de Seguros Sociales como una entidad autónoma con personería y patrimonio propio del orden nacional, cuyo propósito era brindar cobertura a la demanda de servicios sociales derivados de las contingencias de salud, pensión y riesgo laboral, (artículos 1° y 8). Se destaca, que su nacimiento se dio en el marco de la Constitución Política anterior, donde la estructura de la Administración central era muy distinta al que rige hoy día. En cuanto a la organización de su personal, se tiene como aspecto relevante que el artículo 3° del Decreto 1651 de 197713 clasificó los empleos del ISS como trabajadores oficiales, funcionarios de la seguridad social y empleados públicos de libre nombramiento y remoción, distinguiendo en este último grupo al Director General del Instituto, el Secretario General, los subdirectores los Gerentes Seccionales de la entidad. Previó que tales empleados, se sujetaban a las normas generales que rijan para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. De los funcionarios a la seguridad social, dispuso que eran aquellos empleados públicos de naturaleza especial distintos a los mencionados que podían celebrar convenciones colectivas con el ISS para modificar las asignaciones básicas de sus cargos. El anterior esquema, se mantuvo aun cuando por el Decreto 2148 de 199214, proferido en

el marco de la Constitución Política de 1991, se modificó la estructura del ISS quedando convertida en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Ya en el año 1997, la Junta Directiva del ISS expidió el Acuerdo 145 de ese año, que clasificó los empleos de dicha entidad, y que fue aprobado por el gobierno a través del Decreto 416 del 20 de febrero de 199715, cuyo artículo 1A distinguió dos clases de servidores; los empleados públicos y trabajadores oficiales, quedando comprendido dentro de los primeros, los cargos de jefes de departamentos u oficinas seccionales del instituto. Así las cosas, con la categorización de empleados públicos para los cargos del ISS, entre esos el ocupado por el actor, se rompió el tradicional modelo que distinguía al funcionario de la seguridad social como una modalidad especial de empleado público, propio de 12 Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 13 Por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales. 14 Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales. 15 Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales. aquellas entidades que desarrollaran actividades propias de salud, pensión y riesgos profesionales. Mediante el Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se crearon siete empresas sociales del estado, dentro de las cuales se encuentra la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, cuyo régimen de personal quedó regulado en los artículos 16 a 18 del citado decreto en los siguientes términos:

«Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las

situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.» La Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004 realizó el examen de constitucionalidad parcial de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, dentro de la cual, consideró: «Finalmente, el aparte final del inciso estudiado señala que “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, queriendo significar con ello que si la prestación no ha ingresado en el patrimonio, no será cobijada como derecho adquirido. Aunque en principio esta expresión podría considerarse respetuosa de los criterios jurisprudenciales esbozados en torno a los derechos adquiridos, esta

Corporación considera que la misma resulta restrictiva de la protección constitucional que la Carta ofrece a las garantías laborales. (...) Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico. El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. (...) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ellas, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del

ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto debe ser retirada del ordenamiento jurídico. De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciéndela simple definición contenida en el artículo 18....». A partir de lo anterior, se colige que es posible que aquellos servidores que pasaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las empresas sociales del estado, puedan beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte constitucional, en la sentencia a la que se ha hecho referencia, en la cual se consideró que si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS, ya no se les permite celebrar futuras negociaciones colectivas por su condición de empleados públicos, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados. Con base en lo expuesto, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional estimó que la definición de los derechos adquiridos contenida en el artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, resultaba contraria al ordenamiento constitucional,16 en tanto el decreto 16 La expresión declarada inexequible decía: “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional

las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones causadas, así como las que hayan originalmente protegía únicamente los derechos que habían ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de los afectados, dejando por fuera los beneficios futuros pactados en la Convención Colectiva celebrada el 1.º de noviembre de 2001. Bajo las anteriores condiciones se colige que las empresas sociales del estado creadas a partir de la escisión del ISS no pueden negarse a reconocer los beneficios prestacionales pactados en la convención colectiva, por lo menos hasta la vigencia de la misma, esto es, 3 años contados a partir del 1º de noviembre de 2001, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, de acuerdo con el artículo 2º de la convención referida. La misma conclusión, fue reafirmada por la Corte Constitucional en sentencia C-349 de 2004, mediante la cual declaró del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, exequible condicionalmente las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad»; y del artículo 18, la expresión «automáticamente» contenida en su parágrafo transitorio, bajo el entendido que se respeten los derechos adquiridos, conforme a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004: “(...) Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los

beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador – trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. Por todo lo anterior, la Corte estima que las expresiones acusadas contenidas en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tengan la virtualidad de desconocer las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva por implicar la pérdida de los derechos emanados de la convención vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004...”(Resaltado y subrayado fuera de texto) En consecuencia, constituye un deber a cargo de las ESE reconocer los beneficios pactados en la convención colectiva a sus servidores hasta la fecha de vigencia inicialmente pactada, esto es, al 31 de octubre de 2004. Agotado lo anterior se efectuará un análisis de la aplicación del artículo 98 de la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y SINTRAISS, para efectos de determinar su

ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.” aplicación en el caso concreto. 2.2.1 Análisis del artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de trabajadores de la seguridad social el 31 de octubre de 2001. Teniendo en cuenta que dentro del recurso de alzada el demandante insiste en la aplicación del artículo 98 convencional para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama, resulta necesario para la Sala referirse sobre su contenido a efectos de definir si le resulta aplicable, dispone la citada norma lo siguiente: «El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de s