CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01793-01(4867-15)-2018

PRIMA TECNICA POR FOMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Recuento normativo y jurisprudencial / PRIMA TECNICA POR

FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADAReconocimiento a funcionarios de carrera que desempeñen el cargo en propiedad y cumplan con los demás requisitos / INSCRIPCION AUTOMATICA EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA DIA - No tiene derecho a reconocimiento de prima técnica Fue establecido por parte de esta Sección que aquellos funcionarios incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN, en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada por cuanto no desempeñaron los cargos en propiedad, como quiera que dicha inscripción no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. La Sala acogerá la tesis señalada en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No.002/16 proferida por esta Sección en aplicación del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a la demandante no le es dable reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende obtenerla, esto es, el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, resulta contraria al ordenamiento constitucional vigente e imposibilita que pueda ser beneficiaria de dicho incentivo, toda vez que no desempeñó en la DIAN los cargos

en propiedad una vez se surtió su incorporación automática en la planta de personal de aquella, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2117 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01793-01(4867-15)

Actor: HELENA CRUZ DE ORTIZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN1

Referencia: RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. 1 En adelante DIAN.

Ha venido el proceso de la referencia2, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra el fallo del 2 de octubre de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B3 que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Helena Cruz de Ortíz contra la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN tendiente a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los

cuales se le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones4.- Helena Cruz de Ortíz a través de apoderado y ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación, Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, para obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio 100000202-00665 del 13 de abril de 2012 y en la Resolución 004759 de 26 de junio del mismo año, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la

Prima Técnica por Formación Avanzada y Experiencia Altamente Calificada5. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación básica, desde la fecha en la que cumplió los requisitos para ello y hasta tanto subsistan los elementos de hecho y derecho que dieron lugar a su 2 Con informe de la Secretaría de la Sección de 2 de marzo de 2018, visible a folio 333. 3 Con ponencia del Dr. César Palomino Carmelo Perdomo Cuéter. Por medio del Auto de 17 de agosto de 2017, se declararon fundados los impedimentos manifestados por los Doctores Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés; conformándose la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Magistrados de la Subsección A, los doctores William Hernández

Gómez y Rafael Francisco Suarez Vargas, folios 306 - 307. 4 Folios 115-132. 5 Folios 115-116. reconocimiento, y la reliquidación y pago de todas las prestaciones e incentivos correspondientes con la inclusión de aquella. 1.2. Fundamentos fácticos6.- La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: Se indicó, que la actora fue vinculada desde el 25 de abril de 1978 como «Técnico en Laboratorio II - 4» en la División Técnica de la Administración de Aduana de Barranquilla de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que a la fecha de presentación de la demanda se desempeña en el cargo de «Clasificador Arancelario» de la DIAN. Señaló, que le asiste derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que, cuenta con título de «Técnico Químico» de la Escuela Química Industrial otorgado el 5 de septiembre de 1974, «Tecnólogo en Química Industrial» de la Corporación Tecnológica de Bogotá conferido el 6 de octubre de 1986; «Especialista en Tecnología de Control de Procesos Químicos» de la Corporación Tecnológica de Bogotá, obtenido el 2 de noviembre de 1995; «Químico Industrial» de la Corporación Tecnológica de Bogotá, conferido el 18 de abril de 1997; y de «Especialista en Gerencia Pública» de la Corporación Universitaria de Santander, otorgado el 9 de julio de 2002. Explicó, que por disposición del Decreto 2117 de 1992, artículo 116, fue inscrita en

el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN y que no tiene antecedentes disciplinarios. Para demostrar su experiencia altamente calificada, la demandante expuso que ha laborado durante más de 34 años, en los que ha desempeñado en propiedad cargos del nivel profesional tanto en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como en la DIAN, entre los cuales se encuentra el de Técnico en Laboratorio, Técnico Operativo, Técnico Administrativo, Jefe de División, Profesional en Ingresos Públicos, Jefe de Grupo, Analista de Clasificación Arancelaria, Consultor de Origen, Asistente Técnico y Clasificador Arancelario, y que desde el 6 de enero 6 Folios 116-121. de 2010, y hasta el momento de presentación de la demanda desempeña como Clasificador Arancelario en la entidad demandada. Argumentó, que con la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, se restringió el reconocimiento de la prima técnica solo a los cargos del nivel Directivo, Asesor y Ejecutivo, pero se implementó un régimen de transición aplicable a los funcionarios que como en su caso, sin ejercer cargos de los referidos niveles, habían cumplido con los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha prestación conforme lo previsto en el Decreto 1661 de 1991. En virtud de lo anterior, explicó que mediante escrito del 7 de diciembre de 2011, solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, petición que le fue negada por la DIAN mediante oficio 100000202 - 000665 de 13 de abril de 2012.

Expuso, que el 23 de abril de 2012, presentó recurso de reposición contra el acto administrativo mencionado, el cual fue resuelto de forma desfavorable por la entidad demandada mediante Resolución 004759 del 26 de junio de 2012. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación7.- Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículo 53; y las Leyes 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados deben ser anulados, por cuanto de conformidad con las disposiciones normativas invocadas y la jurisprudencia de esta corporación, le asiste derecho al reconocimiento de la Prima Técnica, toda vez que ha obtenido los títulos de formación avanzada y acumula la experiencia calificada requerida para ello. 7 Folios 121-129. 1.4 Contestación de la demanda8.- La DIAN se opone a la prosperidad de las pretensiones señalando que el nombramiento de la actora es de carácter provisional, por lo que no cumple con el primer requisito previsto para el reconocimiento del derecho reclamado, concerniente a estar nombrada en propiedad en el cargo respecto del cual se solicita dicho beneficio, y que además omitió aportar prueba de haber superado concurso público de méritos para acceder a la planta de personal de la entidad demandada en un empleo de carrera administrativa. Por otra parte sostiene, que la actora no es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1724 de 1997, puesto

que, para la fecha de su expedición no le había sido otorgada la prima aludida la cual fue reclamada hasta el año 2011, y que tampoco ha desempeñado cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo como se exige a partir del Decreto 1724 de 1997. Así mismo señala, que la demandante no acreditó tener experiencia altamente calificada, pues, no probó que en el desempeño de los cargos que ha ocupado haya realizado funciones o tareas especialmente cualificadas o especializadas. 1.5 La sentencia de primera instancia9.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B profirió sentencia el 2 de octubre de 2014 en la cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenó el reconocimiento y pago de la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la accionante, a partir del 7 de diciembre de 2008, por cuanto declaró la prescripción de las mesadas anteriores a dicha fecha. Para tales efectos, realizó un recuento normativo y jurisprudencial del incentivo de Prima Técnica en el Sistema Especial de Carrera Administrativa de la DIAN, del cual concluyó que, los funcionarios del nivel profesional que acrediten los 8 Folios 146-154. 9 Folios 225-239. requisitos para ello antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, tienen derecho a su reconocimiento siempre que hubieren tenido vocación para su otorgamiento bajo las reglas previstas en el Decreto 1691 de 1991, aún en el caso que la reclamación hubiere sido presentada después de la entrada en vigencia del primero de los decretos mencionados10.

Señaló que conforme lo pretendido por la actora, para efectos del reconocimiento del derecho reclamado debe tenerse en cuenta que bajo el Decreto Ley 1661 de 199111 y su decreto reglamentario 2164 de 1991, para acceder a su otorgamiento, la normatividad exigía: (i) exceder los requisitos establecidos para el cargo desempeñado; (ii) título de formación avanzada; (iii) acreditar experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; y (iv) Desempeñar el empleo con vocación de permanencia, no necesariamente inscrito en carrera administrativa. Posteriormente, el a quo realizó un estudio detallado de las pruebas aportadas por las partes, del cual concluyó; en lo que tiene que ver con la verificación de los requisitos indicados lo siguiente: i). Que la accionante desempeñó en propiedad el cargo de «Profesional en Ingresos Públicos II - Nivel 31 Grado 21», desde el 30 noviembre de 1992 hasta el 30 de julio de 1997, y durante dicho periodo el nivel profesional podía acceder al reconocimiento de la prima técnica. ii). Que acreditó los requisitos que excedían los mínimos para el ejercicio del cargo señalado, pues obtuvo el título de especialista en Tecnología de Control de Procesos Químicos el 2 de noviembre de 1995. (iii). Que cumple con el requisito de 3 años de experiencia altamente calificada previsto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, puesto que empezó a laborar en un

cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 25 de abril de 1978 y posteriormente fue incorporada a la planta de personal de la DIAN en 1993, entidad a la cual presta sus servicios actualmente, lo cual demuestra su vocación 10 En esas condiciones si bien es cierto que el Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente mediante el artículo 6° del Decreto 1336 de 2003, no lo es menos que aquél en casos concretos tiene efectos ultractivos. 11 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. para acceder a la prima técnica por formación avanzada y en tal virtud, se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 para su otorgamiento. 1.6 El recurso de apelación.- La entidad demandada sustentó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, reiterando lo expuesto al dar contestación al libelo introductorio, en el sentido que el nombramiento de la actora es de carácter provisional, ante lo cual incumple el primer requisito a verificar para efectos de determinar si tiene derecho a la prima técnica, que es estar nombrada en propiedad en el cargo respecto del cual se solicita el beneficio aludido, toda vez que no aportó prueba que acredite dicha circunstancia y que su incorporación a la carrera administrativa de la DIAN hubiera sido por haber superado un concurso público de méritos. Adicionalmente señalo que, en el presente caso no se demuestra por parte de la

actora que su experiencia pueda catalogarse como altamente calificada, y que tampoco obra en el proceso, constancia expedida por el director de la entidad o su delegado que acredite dicho requisito, la cual para el caso concreto es la misma que tiene cualquier profesional que desempeña o ha desempeñado las mismas funciones que la demandante en la DIAN12. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1 El Problema Jurídico.- De conformidad con los cargos que se formulan en le escrito contentivo del recurso de apelación presentado por la parte demandada, el problema jurídico que corresponde resolver en el sub lite, se circunscribe a establecer: 12 Folios 248-253. Si la accionante es acreedora del derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, pese a haber sido incorporada automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN. Teniendo en cuenta las cuestiones jurídicas objeto de discusión en esta oportunidad, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) Recuento normativo y jurisprudencial de la Prima Técnica; (ii) Sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de mayo de 2016; y (iii) Del caso en concreto. 2.1.1. Recuento Normativo y Jurisprudencial en materia de la Prima Técnica. Para efectos de precisar el marco normativo de la prima técnica como actualmente es concebida, conviene aclarar que por medio del Decreto 2285 del 2 de septiembre de 196813, el Gobierno Nacional creó la prima técnica como un

incentivo económico especial para atraer o conservar en la función pública a personas altamente calificadas para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica14. A través de la Ley 60 del 28 de diciembre de 199015 el congreso le confirió facultades al presidente de la República para modificar el régimen de la prima técnica, con la finalidad de que su pago también estuviera ligado a la evaluación del desempeño, así como para que determinara el campo y la temporalidad de su aplicación, el procedimiento, los requisitos y los criterios para su asignación. 13 Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias. 14 Artículo 7º. Créase una Prima Técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica.

La ley señalará dichos cargos: pero la Prima se asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo.

La asignación se hará por decreto del Gobierno, previo concepto favorable del Consejo de Ministros, y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el Jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo más la Prima Técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los Ministros del Despacho. 15 Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la

nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional. En ejercicio de las facultades conferidas, el Ejecutivo expidió los Decretos 1016 del 17 de abril de 199116 «por el cual se establece la Prima Técnica para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario», norma que reguló la conocida «Prima Técnica Automática»; 1624 del 26 de junio de 1991 «por el cual se adiciona el Decreto 1016 de 1991 y se dictan otras disposiciones» y 1661 del 27 de junio de 1991 «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». La última de las normas citadas, estableció dos criterios para otorgar la prestación analizada: 1.) Por título de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres años, para los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, y 2.) Por evaluación de desempeño, que podría ser asignada en todos los niveles. Así mismo, en el artículo 4º ibídem, señaló que los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada serían los siguientes:  El desempeño de cargos en propiedad en los niveles profesional,

ejecutivo, asesor o directivo, el cual17 es aquel que «[…] se efectúa en cabeza de la persona que además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo ha sido seleccionado mediante concurso, o siendo un funcionario de libre nombramiento y remoción lo desempeñe en propiedad, jurídicamente es el que le confiere la permanencia en el empleo […]»  Título de estudios de formación avanzada, que podía compensarse por tres años de experiencia siempre y cuando se acreditara la terminación de estudios en la respectiva formación.  Experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres años. 16 Derogado tácitamente por la Ley 4ª de 1992, sentencia C-279 de 1996. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de enero de 2010, número interno 0158-2008. En el artículo 7º, estableció que sería el jefe del respectivo organismo o la junta o consejo directivo, el responsable de determinar los empleos susceptibles de asignación de prima técnica así como los criterios conforme los cuales se otorgaría. Luego fue expedido el Decreto 2164 de 199118, que reglamentó parcialmente lo anterior, y entre otros aspectos, consagró tres requisitos alternativos para el reconocimiento de la prima técnica: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) por

evaluación del desempeño. En el artículo 4º la misma norma reglamentó la prima técnica por formación avanzada y experiencia, respecto de la cual indicó: «Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años (subrayas fuera del texto). El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.» Ahora bien, en desarrollo de las facultades generales conferidas por la Ley 4ª del 18 de mayo de 199219, se expidió el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 que modificó nuevamente el régimen en esta materia, para señalar que la prima técnica solo podría asignarse, por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles 18 Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991.

19 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público, lo que implicó la eliminación de los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo, como susceptibles de asignación de prima técnica por evaluación de desempeño. Luego, fue expedido el Decreto 1335 del 22 de julio de 1999 que modificó el Decreto 2164 de 1991, para señalar que los criterios de asignación del emolumento en referencia serían: a) Título de estudios de formación avanzada y tres años de experiencia altamente calificada; o b) evaluación del desempeño, para los cargos de los niveles Ejecutivo, Asesor o Directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2164 de 1991. Adicionalmente, previó que tendrían derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada quienes desempeñaran en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que fueran susceptibles de tal asignación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2164 de 1991 y que acreditaran título de estudios de formación avanzada

y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres años. El requisito del título podría compensarse por tres años de experiencia en las mismas condiciones descritas, los cuales, claramente deben ser adicionales a los 3 que se exigen como regla general. El artículo 4° del Decreto 1335 de 1999, textualmente dispuso: «Artículo 2º.- Modificar el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: “Artículo 4º.- De la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años experiencia en los términos señalados en el inciso anterior. Parágrafo.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleado acredite” (subrayas fuera del texto).» Posteriormente, el Decreto 1336 del 27 de mayo de 200320 definió que solamente

podría asignarse prima técnica, por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. Sin embargo, en el artículo 4°, el mencionado decreto preservó el derecho a la prima técnica de quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normativa anterior, en los términos que a continuación se trascriben: «Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.» Seguidamente, el Decreto 2177 del 29 de junio de 200621, modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de

formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño. 20 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. 21 Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. Ahora bien, sobre el asunto relacionado con el concepto de «experiencia altamente calificada», desarrollado en las normas anteriormente citadas, en Sentencia del 29 de enero de 201522, esta Subsección resaltó varios aspectos importantes para efectos del reconocimiento del incentivo de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en la DIAN: «La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica. El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite. Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”. Al respecto, en el concepto No. 2081 de 2 de febrero de 201223, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”. La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios,

conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo. La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. (…) La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados. En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior.» En la citada Sentencia del 29 de enero de 2015, la Sala resaltó que, «del marco 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 54001233300020120015201 (3955-2013), demandante: Elda Rosa Barrios Quijano, demandado: DIAN. 23 Radicado No. 11001-03-06-000-2011-00086-00; actor: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; C.P. Dr. William Zambrano Cetina. propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución No. 3682 de 1994, estableciendo que por tal se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario. Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo estableció de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación