CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-01885-01(3487-13)-2015

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Caducidad /

HOMOLOGACIÓN DE AGENTE AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA

NACIONAL / PRIMA DE ACTIVIDAD / PRIMA ANTIGÜEDAD / SUBSIDIO FAMILIAR / CESANTÍAS RETROACTIVAS La decisión que realmente causó el perjuicio que alega el demandante data del año 1997, cuando con ocasión de su nombramiento en el nivel ejecutivo a través de la Resolución No. 3211 del 31 de octubre de 1997, dejaron de cancelarle los emolumentos que hoy reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció los derechos que hoy pretende y que reclama como adquiridos, o si no existió un acto escrito expreso que así lo hubiera dispuesto, adicional al acto por el cual ingresó al citado nivel, tal y como lo asevera en su demanda, debió reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más de 14 años para hacerlo. Es más, debe advertir la Sala que los conceptos que reclama,[primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar y cesantías retroactivas] ,no se pueden considerar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérselos, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo, es decir, a partir del 1º de noviembre de 1997, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad. (…) quiere decir que quedaba sometido a la regla procesal de la

caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto administrativo que dispuso su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo consagraba el artículo 136-2 del C.C.A.NOTA DE RELATORIA: Sobre la causación del auxilio de cesantías, consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Rad. 0808-07, C.P., Gustavo Gómez Aranguren

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01885-01(3487-13)

Actor: ORLANDO DIAZ HERNANDEZ.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL.

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de julio de 2013, proferida bajo la Ley 1437 de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, el actor demanda1 se declare la nulidad del Oficio

No.S-2012-147285/ADSAL-GRUNO-22 del 7 de junio de 2012, suscrito por la Jefe Área Administración Salarial de la Policía Nacional, mediante el cual se le niega la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando como agente antes de su ingreso al nivel ejecutivo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la institución demandada a: i) liquidarle y pagarle las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 1213 de 1990, desde el 31 de octubre de 1997 hasta el momento que se dicte sentencia, y que resultado de ello se adicione o modifique su hoja de servicios; ii) cancelarle perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV; iii) indexar las sumas adeudadas, y condenar al pago de costas. Los hechos sustento de lo pretendido se resumen en los siguientes términos: Mediante la Resolución No.5407 del 14 de septiembre de 1987 fue dado de alta como Agente de la Policía Nacional y para el mes de octubre de 1997 se homologó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Señala que convencido por sus superiores, y con la confianza que conforme el marco normativo al ingresar al aludido nivel no sería desmejorado en las condiciones salariales y laborales que venía percibiendo como agente, en al año 1997 fue homologado al nivel ejecutivo a través de la Resolución No. 3211 del 31

de octubre de ese año. Narra que una vez fue homologado al nivel ejecutivo, la Policía Nacional de manera unilateral dejó de cancelarle las primas, subsidios, bonificaciones y el 1 El escrito de demanda obra a fols.120-151 cuaderno único. Presentada el 12 de diciembre de 2012 (Reverso fol.151). auxilio de cesantías retroactivas que hoy reclama, que percibía conforme el Decreto Ley 1213 de 1990 en el grado de Agente. Expone que el 18 de mayo de 2012 radicó petición ante el Director General de la Policía Nacional, reclamando la liquidación y pago de lo que hoy pretende en sede judicial. Anota que mediante el Oficio No.S-2012-147285/ADSAL-GRUNO-22 del 7 de junio de 2012, suscrito por la Jefe Área Administración Salarial de la Policía Nacional, su petición fue resuelta negativamente. Aduce que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, Ley 80 de 1995 y Decreto 132 del mismo año, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran al mencionado nivel ejecutivo, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral. Que conforme los artículos 30, 33, 46 y 103 del Decreto Ley 1213 de 1990, tiene derecho al pago, en los porcentajes en ellos establecidos, de la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidios familiar y al reconocimiento de cesantías retroactivas, que arbitrariamente le dejaron de cancelar con ocasión de su homologación.2 Normas violadas y concepto de violación.

Menciona como vulnerados, entre otros, los artículos 1º, 2º, 4º,13, 29, 48, 53, 83 y 84 de la Constitución Política; los artículos 1º, 2º y 10 de la Ley 4ª de 1992; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995; el artículo 82 del Decreto 132 de 1995; los artículos 30, 33, 46, 103 del Decreto 1213 de 1990; los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007. Dice que con el acto administrativo objeto de censura la Policía Nacional quebrantó el orden superior, que es contrario a los principios constitucionales protegidos dentro de nuestro Estado Social de Derecho, porque la administración pública tiene la obligación de acatar la Constitución y la ley, proteger los derechos 2 A fols.2-3, se ve constancia suscrita por la Procuraduría 144 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá D.C., donde se expresa que el accionante presentó el 18 de julio de 2012 solicitud de conciliación prejudicial, cuya audiencia se llevó a cabo el 13 de septiembre del mismo año, resultando fallida por ausencia de ánimo conciliatorio. al trabajo, a la igualdad y, de manera especial, a la integridad de la familia, así como tender a la protección de las prestaciones laborales. En particular -afirma-, que el acto demandado contradice el marco constitucional y legal vigente para la época de la homologación de Agente al nivel ejecutivo, porque desconoce derechos adquiridos y normas que prohíben desmejorarlo en cuanto a sus derechos y prestaciones, reiterando que el régimen legal aplicable

continuaba siendo el anterior a su homologación al nivel ejecutivo, es decir, el Decreto Ley 1213 de 1990. Que existió -asevera-, un desbordamiento en la facultad reglamentaria, pues la Ley marco, Ley 180 de 1995, y el Decreto Ley 132 del mismo año, prohibía discriminar o desmejorar la situación de aquellos que estando al servicio de la Policía Nacional, ingresaran al nivel ejecutivo, y trae a colación diversos fallos, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Contestación de la demanda.3 La entidad accionada dio respuesta a la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico, toda vez que el acto atacado se expidió conforme a derecho. Sostiene que el demandante voluntariamente cambió de escalafón al nivel ejecutivo a través de la homologación hecha en octubre de 1997, y que para esta fecha no tenía ningún derecho adquirido basado en el régimen legal anterior, porque con su homologación quedó sujeto a los regímenes salariales y prestacionales del nivel al cual ingresó, contenidos en el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004, que resultaron beneficiosos para el actor. Señala que el demandante busca desconocer el principio de legalidad y de inescindibilidad de la norma, al pretender la obtención de beneficios de uno y otro régimen; pues mientras estuvo en servicio activo de la Policía Nacional en el escalafón de Agente, le fue aplicado el Decreto 1213 de 1990, referente a asignaciones, primas, subsidios, viáticos y demás, disfrutando de los beneficios de

este decreto en el grado de Agente casi 10 años, y en nivel ejecutivo duró más de 15 años sin presentar inconformidad alguna, y ahora pretende beneficiarse de ambos regímenes.4 3 Obra a fols.159-172. 4 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia del 10 de julio de 2013 declaró no probadas las excepciones, dictó sentencia denegando las súplicas de la demanda y no condenó en costas.5 Como soporte de su decisión dijo el Tribunal: i) que una vez el actor ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo también aceptó el régimen que tenían los miembros del mismo, dispuesto en el Decreto 1091 de 1995, motivo por la cual no era procedente que se le siguiera cancelando factores prestacionales contemplados en el régimen anterior; ii) no obra prueba sobre los factores salariales y demás prestaciones que percibía el accionante hasta el 1º de noviembre de 1997 como Agente de la Policía Nacional, ni de los conceptos percibidos en el mes siguiente, fecha en la que se homologó al nivel ejecutivo en el grado de Subintendente, por lo que no se puede afirmar con certeza que al dejarse de desconocer unos factores y pasar a percibir otros de distinta denominación, se le estuviera desmejorando su situación, y que era en ese momento en que pudo discutir derechos adquiridos; iii) a pesar de su inconformidad, el demandante no reclamó dentro del término que la ley señala para ello, pues la solicitud la presentó 15 años después de haber ocurrido el proceso de homologación, ya que se ingresó al referido nivel en el mes de

noviembre de 1997 y la petición la presentó en el 2012. LA APELACIÓN El demandante interpuso y sustentó recurso de apelación para que la sentencia del Tribunal sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.6 Como núcleo de la alzada sostiene que la decisión del a quo va en contravía de la Constitución, la ley y la jurisprudencia, desconociendo lo ordenado en la Ley 4ª de ? A manera de excepciones propuso i) inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, y ii) pago de lo no debido. 5 El fallo obra de fols.199-202. 6 Visible a fols.216-227. 1992, el parágrafo del artículo 7º de Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995, porque desatiende la protección de aquellos funcionarios que haciendo parte de la Policía Nacional, en los escalafones de suboficiales, agentes o no uniformados, se homologaron al nivel ejecutivo, no podían desmejorarse ni discriminarse en ningún aspecto. Razón por la cual, la institución demandada no podía dejar de sufragarle las primas y beneficios que percibía como Agente, antes de su ingreso al nivel ejecutivo. ALEGATOS DE INSTANCIA La parte activa presentó alegatos de conclusión aduciendo, en esencia, lo expuesto en su alzada.7 La parte pasiva también presentó alegatos, insistiendo en lo señalado en su contestación a la demanda.8 El Ministerio Público guardó silencio.

No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER.

Se circunscribe a analizar la legalidad del Oficio No.S-2012-147285/ADSALGRUNO-22 del 7 de junio de 2012, suscrito por la Jefe Área Administración Salarial de la Policía Nacional, mediante el cual se le niega la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que, afirma, se le venían cancelando como Agente de la Policía Nacional antes de su ingreso al nivel ejecutivo.

CUESTIÓN PREVIA.

7 Fols.281-301. 8 Fols.270-280. Preliminarmente a realizar cualquier consideración con relación al problema planteado, la Sala percibe que en el asunto bajo examen se pudo configurar una ineptitud sustancial de la demanda al no demandarse el acto administrativo que correspondía cuestionar. Aspectos que se encuentran probados: - Del extracto de la hoja de vida del demandante se obtiene que9: 1) fungió como Agente de la Policía Nacional entre 14 de septiembre de 1987 y el 31 de octubre de 1997. 2) En virtud de la Resolución No. 321110 del 31 de octubre de 1997, desde el 1º de noviembre de 1997 y hasta el 20 de marzo de 2012 prestó sus servicios en el Nivel Ejecutivo (los tres meses de alta corrieron entre el 20 de marzo y el 20 de junio de 2012). Que se refleja en el siguiente cuadro:

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHA FECHA TOTAL

INICIO TERMINO A M D Agente Alumno A 1-063 09-Mar-87 30Sep-87 00 06 21 Agente R 5407 14 01-Oct-87 31Oct-97 10 01 00 Sep-87 Nivel Ejecutivo R 3211 3101-Nov-97 20-Marz14 04 19 Oct-97 12 Alta Tres Meses R 00609 2720-Mar-12 20-Jun-12 00 03 00 febr-12 TOTAL 23 3 10 - El 18 de mayo de 2012, ya retirado del servicio activo, transcurridos más de 14 años desde que ingresó al nivel ejecutivo, radicó petición ante el Director General de la Policía Nacional11, reclamando se le cancelen los factores salariales que le dejaron de cancelar, desde el momento en que se homologó al nivel ejecutivo, hasta el momento de su retiro, entre ellos: prima de actividad, de 9 El extracto de la hoja de vida obra fols.11-14. 10 ? A fol.211 se ve copia de la Resolución No. 3211 del 31 de octubre de 1997, “por la cual se nombra a un personal de Suboficiales y Agentes en el Escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y se dispone su grado, antigüedad y especialidad”, por haber cumplido con los requisitos exigidos en los artículos 12 y 13 del Decreto 1091 de 1995. 11 Obra a fols.8-9. antigüedad, subsidio familiar, distintivo por buena conducta y cesantías retroactivas, conforme el Decreto Ley 1213 de 1990.

• Mediante Oficio No.S-2012-147285/ADSAL-GRUNO-22 del 7 de junio de 2012, suscrito por la Jefe Área Administración Salarial, la Policía Nacional contesta negativamente la petición anterior, señalando que entre tanto el actor estuvo como Agente se le aplicó el Título III del Decreto 1213 de 1990, “que trata de la Remuneración, Capítulo I Asignaciones, Primas y Subsidios”; pero que, una vez ingresó al nivel ejecutivo, se le aplicó lo dispuesto en el Decreto 1091 de 1995, al

quedar sujeto en todos los aspectos al régimen de dicha carrera. Para resolver la cuestión previa. De acuerdo con los hechos y la prueba, observa la Sala que el Sr. Orlando Díaz Hernández pretende el reconocimiento y pago de las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar y cesantías retroactivas, conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 1213 de 1990, que le dejaron de reconocer desde el 1º de noviembre de 1997, con ocasión de su homologación de Agente de la Policía Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución. Para esta Colegiatura lo anterior significa que la decisión que realmente causó el perjuicio que alega el demandante data del año 1997, cuando con ocasión de su nombramiento en el nivel ejecutivo a través de la Resolución No. 3211 del 31 de octubre de 1997, dejaron de cancelarle los emolumentos que hoy reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció los derechos que hoy pretende y que reclama como adquiridos, o si no existió un acto escrito expreso que así lo hubiera dispuesto, adicional al acto

por el cual ingresó al citado nivel, tal y como lo asevera en su demanda, debió reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más de 14 años para hacerlo. Siendo así, estima la Sala que el acto administrativo que debió demandarsedentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 3211 del 31 de octubre de 1997, en virtud de la cual dejaron de cancelarle los emolumentos hoy pretendidos, o incluso haber solicitado oportunamente ante la administración su devolución al grado que ostentaba antes, si no estaba de acuerdo con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar casi 15 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 18 de mayo de 2012 lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Aunado a lo anterior, únicamente viene a plantear su reclamo estando retirado del servicio, el 18 de mayo de 2012, si se tiene en cuenta que su vinculación en servicio activo fue hasta el 20 de marzo de 2012. Es más, debe advertir la Sala que los conceptos que reclama no se pueden considerar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérselos, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo, es decir, a partir del 1º de noviembre de 1997, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad.12

En particular, sobre las cesantías esta Corporación de tiempo atrás tiene establecido que no son una prestación periódica, a pesar que su liquidación se hace anualmente. Como lo dijo la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de

199513. Posición que ha sido reiterada en fallos posteriores por esta Sección.14

Como cualquier posible periodicidad de los conceptos que hoy pretende el accionante desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo desde noviembre de 1997, quiere decir que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto administrativo que dispuso su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo consagraba el artículo 136-2 del C.C.A. Resultado de lo dicho, y sin lugar a adicionales razonamientos, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por omitir censurar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, la acción 12 Sumado que los conceptos que hoy reclama se encuentran contemplados el Título III del Decreto 1213 de 1990, “DE LA REMUNERACIÓN”. No se trata de prestación pensional o de asignación de retiro. 13 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 14 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 11 de noviembre de 2009, radicado interno 0808-07, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, por mencionar una de tantas.

contenciosa administrativa que procedía para cuestionar su legalidad se encuentra caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A Primero.- REVOCAR la sentencia del 10 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar: Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero.- Reconocer personería para actuar como apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, al Dr. RONALD ALEXANDER FRANCO AGUILERA, identificado con la C.C. No. 74.245.716 y T.P No. 210.268 del C.S. Judicatura, en los términos y para los efectos consagrados en el poder que obra a folio 263. Cuarto.- Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO