CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2012-02011-01(0298-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 / PENSIÓN DE JUBILACIÓNRequisitos / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Reconocimiento Lo primero que se evidencia es que si la accionante laboró al servicio del Estado desde el 4 de julio de 1967 hasta el 31 de enero de 1968, es decir por espacio de 6 meses, 27 días, y luego desde el 8 de junio de 1970 hasta el 21 de mayo de 1992, que corresponde a 21 años, 11 meses, 13 días; es indudable que al 13 de febrero de 1985 cumplió 15 años de servicios; lo que se traduce en que de conformidad con el inciso 1 del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 es beneficiaria del régimen de transición que esta ley consagra que a su turno remite a la aplicación de la Ley 6 de 1945, con lo que es destinataria de los factores de salario contemplados por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en consecuencia, no es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se tiene que le asiste la razón al Tribunal cuando ordenó: la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con base en el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios «esto es, el asignación básica, la prima de navidad, prima

semestral, prima de servicios junio y diciembre, prima de vacaciones, subsidios de transporte y de alimentación, horas extras, dominicales y festivos, desde el 10 de octubre de 1996» pero con efectividad fiscal a partir del 10 de abril de 2009 por prescripción, porque elevó la petición reliquidatoria el 10 de abril de 2012; a la indexación de la primera mesada pensional «entre el periodo 21 de mayo de 1992 y el 10 de octubre de 1996 de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado para cada anualidad certificado por el DANE»; con las diferencias que por concepto de dichos factores resulten a favor de la accionante; así como el descuento de los aportes por parte de la entidad de los factores cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hayan efectuado en la proporción que corresponda al empleado, de las sumas que deba pagar a la demandante con motivo de esta reliquidación y la aplicación por parte del FONCEP de las diferencias que resulten a favor de la accionante, y la indexación referida en el último inciso del artículo 187 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 25 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 3 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 10 / LEY 4

DE 1966 – ARTÍCULO 4 / LEY 4 DE 1966 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 3135 DE

1968 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 73 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 57

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-02011-01(0298-14)

Actor: NINFA BENAVIDES BELTRÁN

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y

PENSIONES, FONCEP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. Régimen de transición. Ley 33 de 1985.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 1437 DE

2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Ninfa Benavides Beltrán en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la actuación administrativa a través de la cual el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, le negó la reliquidación de su

pensión. ANTECEDENTES DEMANDA Ninfa Benavides Beltrán a través de apoderado solicitó que se declare nulo el Oficio 2012EE927901 del 5 de junio de 2012 expedido por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, por el cual se negó la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta todos los valores devengados durante el último año de labores de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20101 y el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010. 1 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado. PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al Fondo a reliquidar la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de servicios, «incluyendo además del sueldo o asignación básica y horas extras, dominicales y festivos, la prima de navidad, prima semestral, prima de servicios junio, prima de servicios diciembre, prima de vacaciones, subsidio de transporte, subsidio de alimentación y en general, todos los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de servicios»; «una vez determinada la cuantía de la pensión se condene al FONCEP a actualizar la primera mesada pensional desde la fecha de retiro del servicio oficial hasta el cumplimiento de la edad, esto es, desde el 21 de mayo de

1992 hasta el 10 de octubre de 1996 de acuerdo con el índice de Precios al Consumidos IPC certificado por el DANE»; se declare que el Fondo «está obligado a reconocer y pagar a la demandante con retroactividad al 10 de octubre de 1996 los reajustes y beneficios establecidos por la ley […]»; se declare «que en el presente caso no ha operado el fenómeno de la prescripción por cuanto la demandada tenía la obligación constitucional y legal de dar cumplimiento a lo ordenado por los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, aplicar en su integridad las normas citadas y la interpretación más favorable de las mismas en cuanto a los factores salariales […]»; «la liquidación de la condena se indexará de acuerdo con lo ordenado por el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo tomando como base el índice de precios al consumidor IPC señalado por el DANE desde el año 1996 y por tratarse de un pago de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas y el índice final el certificado al momento de la sentencia»; se cumpla la sentencia en «los términos establecidos en el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo (sic)»; se condene en costas a la entidad demandada. HECHOS La demandante señaló que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque cuando entró a regir dicha norma en Bogotá, había laborado más de 15 años al servicio del Estado y contaba con más de 35 años de edad, también cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación pues para el 10 de octubre de 1996, cumplió 50 años de edad y laboró más de 20 años al servicio del Estado. Agregó que trabajó como empleada pública en la Secretaría de Educación del Departamento del Meta desde el «04-jul-1967 al 31-ene-1968» y en el Instituto de Desarrollo Urbano IDU desde el «08-jun-1970 al 21-may-1992»; que en el último año de servicio, esto es «22-may-1991 al 21-may-1992» devengó: sueldo o asignación básica, horas extras dominicales y festivos, prima de navidad, prima semestral, prima de servicios junio, prima de servicios diciembre, prima de vacaciones, subsidio de transporte y subsidio de alimentación. El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital «FAVIDI» mediante Resolución 124 de 4 de febrero de 1999 le reconoció y ordenó pagar su pensión de jubilación en cuantía de $245.430.24 efectiva a partir del 10 de octubre de 1996, liquidada con los factores salariales de asignación básica, horas extras, dominicales y festivos. Por lo que en petición del 10 de abril de 2012 solicitó ante la entidad la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los valores devengados durante el último año de labores de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985,

los precedentes jurisprudenciales, el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y la sentencia con radicado 2533-2007 del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, así como la indexación teniendo en cuenta el índice inicial y final desde la fecha en que se hizo exigible la prestación hasta el momento en que se haga efectivo el pago, además aplicar en su integridad el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 e incluir todos los factores devengados durante el último año de servicios haya o no aportado para pensiones. En dicho escrito solicitó la actualización de la primera mesada porque fue retirada del servicio el 22 de mayo de 1992 y cumplió con la edad el 10 de octubre de 1996. Además, que estuvo afiliada y aportó para pensiones a la Caja de Previsión del Meta y a la Caja de Previsión Social Distrital. NORMAS TRANSGREDIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En sentir de la accionante con la actuación acusada fueron quebrantados los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58 y 83 y el preámbulo de la Carta Política; el Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 6 de 1945; los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985 modificado por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985; 4

de la Ley 4 de 1966; 2 de la Ley 5 de 1969; 5 del Decreto 1743 de 1966; 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; Convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículo 5 numerales 1, 13, 14, 15 y 83 y artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; Decreto 1158 de 1994; artículo 10 del Decreto 1160 de 1989; y sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. En el concepto de violación adujo que se desconoció el régimen de transición y se infringió las normas con que debió expedirse el acto administrativo en lo relacionado con los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, esto es con lo devengado exclusivamente en el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales y prestacionales percibidos en este tiempo, por tanto la demandada incurrió en violación de la Constitución Política y la ley al desconocer el régimen de transición pensional del que es beneficiaria y lo ordenado por las Leyes 33 y 62 de 1985, además no aplicó la favorabilidad en cuanto a los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, pues lo hizo con los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

RESPUESTA A LA DEMANDA

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP)

mediante apoderado se opuso a las pretensiones, porque cuando la accionante adquirió su status de pensionada «el 10 de octubre de 1996» se rigió por el régimen establecido para la época, esto es la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que la Ley 33 de 1985 se aplicó en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto del 75% para su pensión, pero para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación de la misma se remitió a lo dispuesto en el inciso 3 del referido artículo 36 en el que se tuvo en cuenta el promedio mensual devengado por el tiempo que le hacía falta para adquirir el status, los valores fueron actualizados en la fecha en que lo adquirió, y los factores tenidos en cuenta corresponden a los consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, por lo que desconocer lo anterior sería vulnerar el principio de inescindibilidad de la Ley 100 de 1993. Además, es con base en la cotización efectuada por el empleador, que la entidad en el momento de realizar la liquidación pensional tuvo en cuenta el ingreso base de cotización y con los factores que están enunciados en el Decreto 1158 de 1994. Propuso como excepciones las siguientes: «improcedencia de la acción» por cuanto no está dirigida a solicitar la nulidad del acto administrativo principal; «inexistencia de la obligación»; «cobro de lo no debido» porque la pensión se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la norma bajo la cual se determinan

los factores salariales es el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no es viable computar para efectos de la liquidación de la pensión factores que la norma no contempla; «prescripción de las mesadas pensionales» por cuanto el derecho no prescribe pero las mesadas si; «excepción genérica» respecto de las que se prueben en el transcurso del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del C.P.C. AUDIENCIA INICIAL Se celebró el 26 de septiembre de 2013; se hizo el saneamiento del proceso, después se refirió a las excepciones previas propuestas por la entidad demandada declarando no probadas las de «improcedencia de la acción al no estar dirigida a solicitar la nulidad del acto administrativo principal» porque el oficio demandado mediante el cual se resolvió la solicitud de reliquidación da una respuesta definitiva y de fondo, por lo tanto sí es el acto que se debe demandar; «competencia del juez administrativo» pues el FONCEP es una entidad de derecho público del orden distrital; en cuanto a las excepciones de «inexistencia de la obligación»; «pago y compensación»; «pago de lo no debido»; «prescripción»; «descuentos de los aportes como factores salariales» dispuso resolver en la sentencia. A continuación se fijó el litigio de la siguiente manera: «i) determinar si la accionante tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio con inclusión de

todos los factores salariales percibidos en dicho periodo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y ii) definir si procede la actualización de la primera mesada pensional». Seguidamente se declaró fallida la etapa de la conciliación. No se solicitó el decreto de medidas cautelares y se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por las partes con el valor probatorio que les otorga la ley, no se decretaron pruebas adicionales, por lo tanto se prescindió de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y se dio paso a la audiencia de alegaciones y juzgamiento del artículo 182 de la referida ley. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del trámite de la audiencia inicial dictó sentencia oral. Resolvió declarar la nulidad del Oficio 2012EE9279 01 del 5 de junio de 2012 proferido por el gerente de pensiones del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento del derecho ordenó al FONCEP reliquidar la pensión de jubilación y pagarla a la demandante en cuantía del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir del 21 de mayo de 1991 al 21 de mayo de 1992 incluyendo la asignación básica,

la prima de navidad, prima semestral, prima de servicios junio y diciembre, prima de vacaciones, subsidios de transporte y de alimentación, horas extras, dominicales y festivos, conforme a los certificados visibles a folios 21 y 160 del expediente, desde el 10 de octubre de 1996, pero con efectividad fiscal a partir del 10 de abril de 2009 por prescripción. Ordenó al FONCEP indexar la primera mesada pensional en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 1992 y el 10 de octubre de 1996 de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por cada anualidad por el DANE y pagar a la demandante las diferencias que resulten de lo aquí dispuesto. Dispuso que el FONCEP «podrá descontar los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hayan efectuado en la proporción que corresponda al empleado, de las sumas que deba pagar a la demandante con motivo de esta reliquidación[…]»; «la demandada aplicará a las diferencias que resulten a favor de la accionante conforme a lo expresado en el ordinal anterior, la indexación a que se refiere el último inciso del artículo 187 del CPACA, […]»; «darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA». No condenó en costas. Lo anterior, porque mediante Resolución 124 de 4 de febrero de 1999 a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación como beneficiaria del régimen de transición consagrado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de

1985 pues cuando entró a regir esta ley contaba con más de 15 años de servicio, es decir «16 años, 4 meses, 29 días, si se tiene en cuenta que laboró desde el «7.04.1967-31.12.1968» y desde el «07.06.1970 - 21.05.1992»; sin embargo los factores salariales utilizados para liquidar su pensión son los establecidos en la Ley 100 de 1993; lo que no fue regulado por la transición de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, este tribunal se basó en la sentencia2 del Consejo de Estado de 7 de febrero de 2008 la cual trató los alcances del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, porque dicha normativa no fijó nada sobre la liquidación de la pensión en aplicación de dicho régimen, por ello consideró que se debe aplicar en sujeción al principio de inescindibilidad de la ley y el principio de favorabilidad el régimen anterior al resultar más favorable, esto es el artículo 273 del Decreto 3135 de 2Sentencia Consejo de Estado, Magistrado ponente, Gómez, Aranguren, Gustavo Eduardo: 2004 0143401 número interno (2306-06). 3 ARTÍCULO 27. Decreto 3135 de 1968. Pensión de jubilación o vejez. (Derogado por el artículo 25 Ley 33 de 1985).El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los

salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. PARÁGRAFO 1. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a este límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARÁGRAFO 2. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. PARÁGRAFO 3. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho, cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. 1968, el artículo 734 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 455 del Decreto 1045 de 1978, es decir en cuantía equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Además dio aplicación a la sentencia6 de unificación de 4 de agosto de 2010 que

definió «que las leyes 33 y 62 de 1985 no precisan que solo los emolumentos salariales que allí se contemplan, deben conformar la base de liquidación pensional, y que por tal razón, deben tomarse como factores salariales todos los emolumentos que el empleado haya devengado en su último año de servicio y que perciba de manera habitual y periódica como contraprestación por la labor desempeñada, salvo los factores prohibidos por la ley». Por lo anterior consideró que la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide y pague en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir en el periodo comprendido entre el 21.05.1991 al 21.05.1992, incluyendo la asignación básica, prima de navidad, semestral, de servicios de junio y diciembre, prima de vacaciones, subsidio de transporte, de alimentación, horas extras, dominicales y festivos. Con efectos fiscales a partir del 10 de abril del año 2009 por haber operado la prescripción, porque la petición de reliquidación se hizo el 10 de abril de 2012. 4 ARTÍCULO 73. Decreto 1848 de 1969Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin. (Subrayado declarado nulo. Sentencia

del 7 de junio de 1980 H.C. de E.). Ver: Artículo 42 Decreto Nacional 1042 de 1978 artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modifica al Artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 5 ARTÍCULO 45. Decreto 1045 de 1978. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; (Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986), c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; (Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

6 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Magistrado ponente, Alvarado, Ardila, Víctor Hernando: 2006 7509 (0112-09). Por lo que dispuso que la entidad demandada podrá descontar los aportes correspondientes de los factores cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no haya efectuado descuento al empleado. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del FONCEP solicitó revocar la sentencia al considerar que si bien la demandante tenía 20 años de servicio al 21 de mayo de 1992, el estatus para adquirir el derecho lo cumplió en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir el 10 de octubre de 1996, una vez reunidos los requisitos de tiempo y edad con los que se configura el derecho, por lo que es beneficiaría del artículo 36 de la referida ley, al tener más de 35 años a la entrada en vigencia de la dicha norma. Y respecto de los factores salariales, el inciso 3 del artículo 36 consagró que únicamente se liquidaría con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años y se tendrían en cuenta solo los factores sobre los cuales se haya cotizado de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. Razón por la cual no se debe tener en cuenta todos los factores sobre los cuales se omitió cotizar devengados en el último año de servicios, ni los que contiene el artículo 30 del Decreto 3135 de 1968, ni lo establecido en el artículo 73 del Decreto 1045 de 1978, además la sentencia de la Corte Constitucional C258 de 2013 se refirió a la estabilidad financiera del sistema pensional.

Añadió que la accionante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto la pensión se debe reconocer conforme al régimen establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es: teniendo en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, pues las demás situaciones se regulan de acuerdo con los términos del inciso 3 del artículo 36 de la referida ley, así: «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley». Agregó que la prima técnica, subsidio de transporte, prima de vacaciones, alimentación, prima semestral, prima de navidad y quinquenio solicitados en el escrito de demanda, para que se reconozcan en la liquidación de la pensión de acuerdo a la Ley 63 (sic) de 1985 no tienen sustento fáctico, ni jurídico que permita reconocerlos; las vacaciones no son salario ni prestación y la prima quinquenal no es un factor salarial, porque no se paga periódicamente y se reconoció a través de convención como bonificación cada vez que se cumplían cinco años de labor. El ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante en su escrito solicita confirmar la sentencia de primera instancia y reitera que según la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos por lo tanto la pensión de jubilación se debe liquidar con la inclusión de todos los factores

salariales y prestacionales devengados exclusivamente durante el último año de servicio. La parte demandada en su escrito solicitó revocar la sentencia apelada aplicando lo dispuesto por las sentencias de la Corte Constitucional y en el Acto Legislativo 01 de 2005. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Subsección goza de competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad pensional demandada, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7. 7 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». CUESTIÓN PREVIA Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso8, el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzada, que en este caso giran en torno a determinar si la situación pensional de la demandante se debe gobernar por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en lo anterior, en esta oportunidad la controversia se contrae a establecer si la accionante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide su pensión de jubilación al amparo del régimen de transición de que trata el inciso 1 del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y con la inclusión de los factores salariales contemplados por el Decreto 1045 de 1978. Para tal efecto, inicialmente se aludirá al régimen de la pensión de jubilación contemplado por la Ley 33 de 1985 al igual que a su régimen de transición y a los factores de salario fijados por el Decreto 1045 de 1978, para posteriormente relacionar las pruebas que reposan en el expediente, y determinar si a la entidad apelante le asiste la razón en lo que pretende.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, SU RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN Y LOS FACTORES SALARIALES DEL DECRETO 1045 DE 1978

Antes del 1 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba vigente la Ley 33 de 8 Ley 1564 de 2012. Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la

apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 19859 cuya eficacia tuvo inicio el 13 de febrero de 198510. Esta última ley en el artículo 111 dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le