CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00103-01(1103-14)-2019

PRIMA DE SERVICIO - Inclusión en el ingreso base de liquidación por realizarse aporte / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD – Aplicación Pese a que, como se dijo, la prima de servicios no está establecida como factor base de cotización en los Decretos relacionados en el párrafo anterior [1158 y 691 de 1994], se observa que, según certificación que obra en los folios 25 a 27, sobre este emolumento se realizaron los descuentos correspondientes por concepto de aportes a pensión con destino a Cajanal, motivo por el cual, conforme al principio de solidaridad y al actual derrotero jurisprudencial de esta Corporación consistente en que «[…] los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», deberá incluirse ese emolumento dentro del ingreso base de liquidación para efectos de calcular el monto de la pensión de jubilación de la actora INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación A la accionante se le debe calcular su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó, entre ellos, la prima de servicios que omitió incluir la accionada, desde la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hasta su retiro (1.° de abril de 1994 a 30 de noviembre de 1998), en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional

como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3.° del artículo 36 ibidem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00103-01(1103-14)

Actor: BRUNILDE SUESCUM DE TORRES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP (ff. 150 a 152) contra la sentencia proferida en audiencia inicial de 28 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 143 a 149 y CD en folio 142).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 54 a 71). La señora Brunilde Suescum de Torres, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 38687 de 16 de mayo y UGM 44377 de 30 de abril, ambas de 2012, originarias de la entonces

Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), por medio de las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación y se confirmó esa decisión, en su orden. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) liquidar su pensión de jubilación, «[…] de conformidad al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 [y] el Decreto Ley 1045 de 1978, teniendo como salario base de liquidación, el salario promedio devengado durante el ÚLTIMO AÑO de servicios […]», con la inclusión de todos los factores salariales recibidos durante ese interregno (bonificación por servicios prestados, primas semestral, servicios, vacaciones, navidad y antigüedad y auxilio de alimentación, cuyas diferencias deberán ser indexadas, (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el CPACA, y (iii) cancelar los intereses a que haya lugar. 2 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 18 de enero de 1939 y laboró «[…] al servicio del MINISTERIO DE GOBIERNO, desde el 20 de septiembre de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1998 […]», por lo que «[…] para el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Régimen General de Pensiones, […] contaba con 55 años de edad y 19 años de servicio, razón por la cual es beneficiaria del Régimen de Transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Asimismo, «[…] cumplió el status de pensionada a partir del 20

de octubre de 1994». Dice que la liquidada Cajanal «[…] mediante Resolución No. 021764 del 11 de noviembre de 1997, [le] reconoció […] una pensión de vejez con el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 4 años», pese a que «[…] tiene el derecho a que la pensión le sea reconocida sobre el salario promedio del último año de servicios, comprendido entre el 30 de noviembre de 1997 y el 30 de noviembre de 1998 […]». Que el 23 de septiembre de 2011 solicitó de la entonces Cajanal el reajuste de su pensión de jubilación con base en el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, lo cual le fue negado mediante Resolución UGM 38687 de 16 de marzo de 2012, confirmada por la Resolución UGM 44377 de 30 abril de ese año, bajo el argumento de que dicha prestación se liquida «[…] teniendo en cuenta los factores sobres los cuales se cotizó con destino a CAJANAL». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 3, 13, 29, 46, 48, 53 y 228 de la Constitución Política y 36 de la Ley 100 de 1993; y las Leyes 33 y 62 de 1985. Aduce que «[…] CAJANAL, mediante los actos administrativos impugnados, se niega a conceder la verdadera base de liquidación de [su] pensión […], toda vez

que ordena la aplicación de régimen diferente al que en virtud del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, le resulta más favorable, y en forma caprichosa y arbitraria, desconoce todo tipo de interpretación de orden constitucional y legal y alejado de los principios rectores laborales, como el de la favorabilidad e inescindibilidad de la norma». Que «[s]obre la inclusión de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión reconocida con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985, debe tenerse en cuenta, el criterio jurisprudencial que ha desarrollado el

H. Consejo de Estado, fallos en los cuales se han determinado que “Los factores que deben integrar la base de liquidación de la pensión deberá ser TODO LO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR”». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 93 a 95). La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no le constan; y propone las 3 excepciones de cobro de lo no debido, caducidad de la acción y prescripción.

Asevera que «[…] los factores salariales bajo los cuales debe calcularse el ingreso base de liquidación están taxativamente relacionados [en] el decreto 1158 de 1994, normatividad aplicable a la demandante por ser beneficiari[a] del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, respetando en lo demás la norma anterior, es decir la Ley 33 de 1985 […]». Que «[…] en concordancia con los principios de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema, es claro que el régimen de transición tiene la virtud de

extender los efectos de la ley anterior frente a factores como el monto, la edad y el tiempo de servicios en relación con el reconocimiento y liquidación del derecho a la pensión, sin que [e]stos puedan extenderse a los factores salariales que deben acogerse para calcular el ingreso base de liquidación, pues para tal punto, debe aplicarse lo indicado en la Ley 100 de 1993 y en los demás decretos reglamentarios». 1.6 Providencia apelada (ff. 143 a 149 y CD en folio 142). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante sentencia emitida en audiencia inicial de 28 de noviembre de 2013, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] la accionante cumple […] las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en la cual entró a regir dicha norma, en materia pensional, es decir, el 1.º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y acreditaba, además, 15 años de labores […]», de lo que se colige que «[…] a la demandante le corresponde la aplicación completa de la normatividad anterior que regía su relación laboral para los efectos prestacionales», es decir, «[…] por las Leyes 33 y 62 de 1985, sin que corresponda escindir el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]». Que, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, «[…] se acoge la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por el […] Consejo de

Estado […]», según la cual «[…] las Leyes 33 y 62 de 1985 no enlistan taxativamente los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, de modo que se debe incluir aquellos que fueron devengados por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación por sus servicios, deduciendo los aportes que no se efectuaron por parte de la entidad». Por lo tanto, anuló los actos administrativos acusados y ordenó a la UGPP «[…] reliquidar y pagar a la [actora] […] su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores que constituyen salario devengados en dicho lapso, los cuales son: asignación básica mensual, prima de antigüedad, horas extras, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, a partir del 1º de diciembre de 1998 pero con efectividad fiscal para su pago a partir del 23 de septiembre de 2008, por prescripción trienal, con los reajustes legales y sin perjuicio del descuentos de aportes para pensión sobre los factores 4 que no se han efectuado, únicamente en el porcentaje que corresponde a la actora y durante el término del vínculo laboral». 1.7 Recurso de apelación (ff. 150 a 152). Inconforme con la anterior sentencia, la UGPP interpuso recurso de apelación, al estimar que la pensión de jubilación de la accionante se le «[…] pagó y reconoció en cumplimiento de la normatividad vigente y ajustada a derecho, esto es, de conformidad con la ley 100 de 1993 y su

decreto reglamentario 1158 de 1994, por cuanto [la] demandante adquirió sus status de pensionad[a] en vigencia de dicha normatividad, es decir la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años». Que en atención a que «[…] a lo largo de[l] presente proceso no se probó que se hubiera[n] realizado efectivamente cotizaciones sobre los pagos que no son constitutivos de salarios, que [la] actora pretende incluir dentro del IBL, no es viable proceder a realizar una nueva liquidación puesto que no se modificaría en ningún caso el monto de la mesada».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la UGPP fue concedido en audiencia de conciliación celebrada el 10 de febrero de 2014 (ff. 158 y 159) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de abril de ese año (f. 164), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 12 de agosto de 2014 (f. 174), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales. 2.1.1 Parte demandante (ff. 175 a 178). La actora, a través de apoderado, aduce

que «[…] la UGPP, desconoció la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, al ser beneficiari[a] del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, contraviniendo así el Principio de Favorabilidad contemplado en el Artículo 53 de nuestra Carta Política». Que «[…] respecto al descuento de los aportes sobre los factores no cotizados, se debe tener en cuenta, así como se efectúa para efectos de reconocimiento de la pensión, lo previsto en el artículo […] 151 del Código Procesal Laboral y del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, a fin de que los aportes que sean ordenados efectuar por los nuevos factores, se hagan sobre el tiempo reconocido por prescripción». 2.1.2 Entidad demandada (ff. 186 a 188). La UGPP, por intermedio de apoderada, insiste en los argumentos del recurso de apelación y agrega que «[…] 5 si se llega a admitir que todos los factores salariales pueden constituir […] base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que delicadamente estableció el legislador para la liquidación de las pensiones de empleados oficiales. Va en contra [d]el sentido común pensar que el Congreso de la Republica enfilo esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse […]» (sic). 2.1.3 Ministerio Público (ff. 190 a 197). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público,

es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su parecer, «[e]l ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por el cual se adquiere el derecho a pensionarse entre otras bajo la Ley 33 de 1985, se traduce no solo en […] la edad, tiempo de servicio y monto, sino en la base de liquidación, pues no basta simplemente con expresar que el beneficiario tiene derecho al reconocimiento del régimen de transición, sino que este se debe concretar, para que su protección sea real, efectiv[a] y no una mera ficción». Por lo tanto, a la «[…] demandante le asiste el derecho a que su pensión le sea reconocida en legal forma teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición, y del régimen general contenido en la Ley 33 de 1985, razón por la cual se podía pensiona[r] con 20 años de servicio[,] 55 años de edad y con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios», y como aquella «[…] acreditó devengar en el último año de servicios (1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1997) la asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad y promedio de horas extras, tiene derecho a que se le incluyan como factores de liquidación pensional […]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en

esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985, o por el contrario, carece de fundamento, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la accionada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso 6 concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar

en vigencia el sistema de seguridad social integral (1.° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional1 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19932, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a

los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de 1 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 2 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El

Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el

afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

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2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la

entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas3.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior,

3 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la

confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo

cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial