CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00109-01(0398-14)-2019

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

HONORARIOS DE CONCEJALES – No constituyen salario / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES POR REINTEGRO AL SERVICIO COMO CONCEJAL – Improcedencia El estipendio que reciben los concejales, por la asistencia a las sesiones ordinarias y extraordinarias, como honorarios, no constituye salario, puesto que el salario.(…) Adicionalmente, como antes se ha anotado, a más de no tener la calidad de empleados públicos, los concejales, tampoco ostentan la de trabajadores oficiales por no prestar sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier nivel y no ejecutar labores relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas en los establecimientos públicos, superintendencias, ministerios o departamentos administrativos y sus equivalentes en el ámbito territorial o distrital. En pocas palabras, el término empleado oficial utilizado en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, que, en la actualidad, es servidor público, según el artículo 123 de la Constitución Política, es el género, y el empleado público y el trabajador oficial son especies de ese género. Los concejales en su condición de servidores públicos son afiliados al sistema general de pensiones como trabajadores independientes (artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 3.° de la Ley 797 de 2003), lo que hace imposible que la pensión de jubilación reconocida, con base en la Ley 71 de 1988,

se pueda reliquidar según la Ley 33 de 1985, tal como lo decidió el a quo al negar las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL : LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 15/ LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 3 / LEY 71 DE 1988

SERVIDORES PÚBLICOS – Clasificación / CONCEJAL - Naturaleza Estas disposiciones [5.° y 1.º de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 ] califican a los servidores de la Administración pública, de manera general, como empleados oficiales; pero los clasifican en empleados públicos si son vinculados por una relación legal y reglamentaria, que se concreta en el nombramiento y la posesión, mientras que si lo hacen por medio de un contrato de trabajo, que regula el servicio que se va a prestar, se les llama trabajadores oficiales. Este mismo criterio se utiliza en el artículo 123 de la Constitución Política de 1991, con la denominación de servidores públicos, pero ampliado en cuanto a los miembros de las corporaciones públicas, al consagrar: «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios».(…) De lo anterior se deduce que los concejales de Bogotá son servidores públicos, calificados como miembros de las corporaciones públicas de elección popular, que no tienen calidad de empleados públicos, lo que hace que se rijan por una legislación diferente a la de los demás servidores del Estado. Ni tampoco pueden catalogarse ni incluirse como trabajadores oficiales, puesto que su vinculación no

es por una relación contractual, sino por un acto de elección popular, aunque en contraprestación de sus actividades reciban unos honorarios, tal como lo estableció el artículo 312 de la Constitución Política NOTA DE RELATORÍA : Sobre la naturaleza de servidor público del concejal municipal, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 802 de mayo 22 de 1996, C.P. Luis Camilo Osorio FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 312 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00109-01(0398-14)

Actor: JAIME CAICEDO TURRIAGO Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA-FONDO PENSIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación Ley 71 de 1988

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Medio de control (ff. 176-204). El señor Jaime Caicedo Turriago, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a instaurar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) El actor aspira a que se declare la nulidad parcial del artículo primero de la Resolución FP-0086 de 11 de abril de 2012, proferida por la Universidad Nacional de Colombia-fondo pensional, en la parte que se resalta en 2 la siguiente transcripción: «Reconocer al profesor JAIME CAICEDO TURRIAGO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.141.874, una pensión mensual vitalicia de vejez con cuotas partes en cuantía de TRES MILLONES TREINTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN PESOS M.L. ($3.030.931) a partir del retiro definitivo del servicio oficial, circunstancia que se demostrará con el correspondiente acto administrativo»; en cuanto a la parte destacada, señala una mesada pensional que constitucional y legalmente no corresponde. 2) Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución 211 de 17 de julio de 2012, que dice: «Negar la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez por aportes, reconocida al señor JAIME CAICEDO TURRIAGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.141.874, mediante la Resolución FP-0086 del 11 de

abril de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto». 3) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los mencionados actos administrativos, se reconozca que al demandante le corresponde una mesada inicial de $14.614.086., o lo que resulte probado. 4) Que por mesadas vencidas, hasta septiembre de 2012, se reconozca que, adicionalmente a lo ya recibido ($3.030.931 mensuales), se le adeuda la suma de $ 11.583.155 por cada mesada, que es el faltante, y, por lo tanto, en total, en los siete meses son $ 92.665.240, o lo que resulte probado. 5) Que la suma perteneciente a las mesadas sea actualizada hasta el momento en que principie a pagarse, con los aumentos legales anuales respectivos. 6) Que lo debido sea cancelado con sus correspondientes intereses moratorios, con base en la tasa variable de los depósitos a término fijo (DTF) señalada por el Banco de la República, según lo prescrito por el artículo 141 del Decreto 1572 de 1998; reajuste que tendrá en cuenta los artículos 177 y 178 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 176-185). Relata el accionante, en síntesis, que, ingresó a la Universidad Nacional de Colombia, mediante concurso, el 10 de febrero de 1975, y se retiró el 1.º de enero de 2012. En dicha institución, desempeñó el cargo de profesor asociado en dedicación docente, cátedra 0.4, adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas, Departamento de Antropología.

3 Desde el 1.º de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, fungió como concejal de Bogotá, D. C., por haber sido elegido para tal Corporación. Para ello, la Universidad Nacional de Colombia le confirió anualmente comisiones ad honorem (Resoluciones 1729 de 31 de diciembre de 2007, 1970 de 29 de diciembre de 2008, 3776 de 14 de diciembre de 2009 y 3987 de 22 de diciembre de 2010), por lo que no fue desvinculado de la Universidad. Las licencias y comisiones ad honorem, según Resolución 652 de 1.º de febrero de 2012 de la Universidad Nacional de Colombia, suman 5 años, 6 meses, 6 días, por lo que el tiempo laborado al servicio del Estado (como profesor en la Universidad Nacional y como concejal de Bogotá) equivale a 31 años, 4 meses, 14 días. Sin embargo, en la Resolución 86 de 11 de abril de 2012 se afirma, por una parte, que son 21 años, 1 mes y 28 días y, por la otra, que para efectos pensionales se tendrá en cuenta los últimos 10 años, contados desde el 15 de octubre de 2009 hacia atrás, fecha de la que no ha dado explicación la demandada, pues aceptó la renuncia a partir del 1.º de enero de 2012. También expone que nació el 24 de septiembre de 1944, y el 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por lo que lo ampara al régimen de transición de la

Ley 100 de 1993 y lo cual reconoce la Resolución 86 de 11 de abril de 2012 del fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia. Según esta entidad, desde el 24 de junio de 1969, igualmente cotizó al Instituto de Seguros Sociales, pues en ocasiones lo hizo coetáneamente. Pero al fondo de la Universidad las realizó entre el 10 de febrero de 1975 y el ingreso al concejo de Bogotá. El 8 de noviembre de 2011 solicitó del fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia su pensión de jubilación por la relación de trabajo que existía y en vista de las comisiones ad honorem que se le otorgaron. Esta prestación le fue reconocida por Resolución 86 de 11 de abril de 2012, en que se tasó la mesada en la cantidad de $3.030.931. Este acto administrativo no tuvo en cuenta que el ingreso base de liquidación ha debido ser el del promedio del último año de labores, o sea $19.485.448, cifra que no supera los 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2012, o sea, el tope máximo señalado en el Acto Legislativo 1 de 2005. El mencionado Fondo computó el IBL en los últimos diez años, en vez de uno, por lo que se le adeuda la suma de $ 11.583.155 por cada mesada. Es el faltante a 4 considerar. La Universidad Nacional no aplicó la Ley 33 de 1985, sino que centra su argumentación en la Ley 71 de 1988, pero afirma que esta es más desfavorable que la Ley 100 de 1993. La legislación más beneficiosa para él es la establecida

en la Ley 33 de 1985, que no se tuvo en cuenta, con el fin de hacer correcta la liquidación. Por ello, se pidió el reajuste. El fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia profirió la Resolución 211 de 17 de julio de 2012, en que negó la reliquidación. Allí manifestó que al actor le corresponde allegar prueba idónea, pues, en sentir de la Universidad eso no aconteció porque el «usuario» no probó el tiempo y las condiciones de cotización correspondientes a su trabajo como concejal de Bogotá. Además, expresó que el régimen anterior aplicable está contenido en la Ley 71 de 1988, norma que permite acumular los tiempos prestados como empleado público y aportados a las cajas de previsión social con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, tal como ocurre en el presente caso, cuando se pretende que la pensión se liquide en función de los honorarios percibidos en el último año por el peticionario en su condición de concejal de Bogotá. La entidad demandada no tuvo en cuenta que actualmente los funcionarios públicos también pueden cotizar para pensiones en el ISS (hoy Colpensiones), sin dejar de ser por eso funcionarios del Estado. La mencionada resolución fundamenta la negativa en la Ley 71 de 1988, pese a que en la resolución original que concedió la pensión había dicho que no la aplicaba, sino la Ley 100 de 1993. La Ley 71 de 1988 permitió la acumulación de tiempo de trabajo en los sectores oficial y privado, pero esto no quiere decir que si en el primero de ellos se laboró y cotizó por más de 20 años, como ocurre en el presente asunto, se pierde el derecho consagrado en la Ley 33 de 1985. Él hace

muchos años también efectuó al ISS como trabajador particular, pero esas cotizaciones adicionales no borran los años laborados y cotizados en el sector oficial. Fue concejal después de la vigencia de la Ley 797 de 2003, que es la base para que actualmente los concejales coticen a la seguridad social y como siempre estuvo en el régimen de prima media con prestación definida. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: artículos 4, 48, 53, 58, 230 y 366 de la Constitución Política; Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 4.ª de 1992, 100 de 1993, 797 de 2003 y 1371 de 2009; Decretos 1160 de 1988, 691, 5 813 y 2709 de 1994, 1474 de 1997; y el Código Contencioso Administrativo (artículo 306), en conexión con el Código de Procedimiento Civil (artículo 177). El concepto de la violación, en extracto, radica en que la entidad accionada no aplicó en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el pensionado: la Ley 33 de 1985. Se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y, por lo tanto, debe tenerse en cuenta la totalidad de lo establecido en el régimen especial anterior. La Administración solo puede emplear el inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que invoca la entidad demandada, cuando expresamente el régimen especial no

establece la manera de liquidar el monto de la mesada pensional. Resulta que la Ley 33 de 1985 indica la manera de liquidar (promedio del último año de servicios). Por ello, no atender la normativa legal anterior a la Ley 100 de 1993, con el objeto de disminuir el monto de la pensión, implica, además de desconocer el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que establece «la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho», se incurre en vía de hecho y, por consiguiente, se viola el debido proceso, seguridad social y los derechos mínimos irrenunciables del trabajador. 1.2 Contestación de la demanda. La demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al estimar que el accionante pretende, a través de una indebida interpretación de la norma (Ley 33 de 1985) que riñe con la Constitución Política, acceder a una reliquidación de pensión de jubilación, en consideración a la última asignación básica mensual devengada, con la inclusión de lo percibido como concejal de Bogotá, lo que desconoce la liquidación que se efectuó conforme a la Ley 100 de 1993, por ser la más favorable. Además, según el reporte de semanas cotizadas al ISS por el actor, los aportes en ningún momento fueron efectuados sobre los $19.485.448, sino por sumas inferiores, y la más alta la del período de marzo a agosto de 2011 por la suma de $13.390.000, por lo que mal puede aspirar a que se tenga como IBL la suma de $19.485.448.

Por lo anterior, se concluye que el demandante no tiene derecho a que la reliquidación de la pensión de jubilación, con los honorarios recibidos en calidad de concejal —bajo el imperio de la Ley 33 de 1985—, por cuanto las cotizaciones 6 efectuadas al ISS no lo fueron en calidad de servidor público, ya que como contraprestación de sus actividades reciben unos honorarios, razón suficiente para que la Universidad le aplicara por favorabilidad la Ley 100 de 1993, al encontrarse en transición y de estar sometido a las normas de la Ley 71 de 1988. Propuso las excepciones de inconstitucionalidad, inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, pago y compensación, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria e innominada o genérica (ff. 227-261).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 31 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, al considerar que, en resumen, el artículo 123 de la Constitución Política estatuye que «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios», que, en armonía con el 312 de la misma obra, ha de entenderse que los concejales no son empleados públicos y tienen derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

En este orden, el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 establece que «el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]», lo que significa que para tener derecho a la prestación la persona tiene que tener la calidad de empleado público u oficial y percibir salario, mas no ser servidor público, que es una denominación genérica, ni recibir honorarios, pues, de conformidad con el artículo 2.º de la Ley 65 de 1946, salario es no solo el fijo, sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. En este sentido, el Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, en concepto de 22 de mayo de 1996, con ponencia del consejero Luis Camilo Osorio Isaza, expresó: 7 […] La naturaleza jurídica de la función que desempeñan los concejales de Santa Fe de Bogotá corresponde a la denominada función pública, de carácter administrativo. La actividad que realizan los concejales en ejercicio de las funciones públicas, como actividad humana que es, puede calificarse de trabajo; pero éste no les confiere la calidad jurídica de trabajadores. Los concejales son servidores públicos calificados en forma especial como "miembros de las corporaciones públicas", de elección popular con régimen constitucional, legal y reglamentario propio y distinto de los que rigen para los

demás servidores. El concepto de servidores públicos, es una clasificación genérica que aparece por primera vez en la Constitución Política (artículo 123); abarca todos los ciudadanos que cumplen funciones públicas al servicio del Estado sin ser particulares, así: los empleados oficiales, de los que forman parte los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de la seguridad social; y la especie "miembros de corporaciones públicas" donde están incluidos, entre otros, los concejales municipales y distritales. El concepto de honorarios para los concejales expresa la contraprestación por su existencia a sesiones que la Constitución determina en su favor y la Ley 136 de 1994 estructura y reconoce, en concordancia con el Decreto - ley 1421 de 1993 para el Distrito Capital. Los concejales tienen derecho a seguridad social en los términos del artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994 y las especiales como el Decreto - ley 1421 de 1993 para el distrito capital de Santa Fe de Bogotá, lo desarrollan y concretan. El seguro de vida y la atención médico asistencial previstos en los artículos 65 y 68 de la Ley 136 de 1994 reconocidos en favor de los concejales, corresponde a la satisfacción del derecho a la seguridad social conforme autorización que la Constitución otorga a la ley para regular la materia, advirtiéndose que el fundamento reposa en la misma Constitución y en la ley y no en la naturaleza de la relación con el Estado que no genera ni supone vínculo laboral. Los concejales están sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades por determinación de la Constitución Política, como lo están los demás servidores

públicos por razón de las especiales funciones públicas que cumplen en beneficio de la comunidad. […] Así las cosas, los honorarios devengados por el actor durante el tiempo que estuvo de concejal, entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, no pueden tenerse en cuenta para reliquidar su pensión de jubilación, a la luz de la Ley 33 de 1985, porque, a pesar de las comisiones ad honorem otorgadas por la Universidad Nacional, los aportes efectuados a pensión se estiman privados o de trabajadores independientes, y no de empleado público, lo que lleva a negar las súplicas de la demanda (f. 377, CD).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, cuyas inconformidades pueden resumirse así: (i) la Universidad Nacional de

8 Colombia reconoce tácitamente que hizo mal la liquidación; sin embargo, en la sentencia eso no se considera; (ii) es cierto que la Ley 33 de 1985 habla de empleado oficial; pero este no es igual a empleado público, porque antes de la Constitución Política de 1991 esa calificación de empleado oficial era una denominación genérica, que con esta adopta la terminología de servidor público. Si el actor cotizó para pensiones durante cuatro años, es insólito que dichos aportes no se tengan en cuenta en la liquidación, lo que deja en el limbo lo que tiene que ver con los derechos de los servidores públicos, dentro de ellos los concejales, y el respeto al acto propio de quien está recibiendo unas cotizaciones

para pensión, y resulta que, según la sentencia, no sirve para nada; (iii) conforme a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) los honorarios son salario; y (iv) según la universalidad de la seguridad social, ¿cómo es posible que un concejal que cotiza cuatro años, que trabaja durante ese tiempo, eso no le ayuda en el tema pensional?; por consiguiente, la decisión viola la Constitución Política, los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en lo que hace a la protección salarial y al régimen de transición (f. 377, CD).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante, en la audiencia inicial con fallo, fue concedido por medio de auto de 27 de noviembre de 2013, ante esta Corporación (f. 380), y se admitió por proveído de 13 de marzo de 2014 (f. 386); y, después, en providencia de 29 de mayo siguiente, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 400), oportunidad aprovechada por el demandante y el último de ellos.

El actor (ff. 401-403) reitera que la entidad demandada reconoció, en audiencia pública, que aunque no conciliaba, de todas maneras presentaba una propuesta, teniendo en cuenta la evidencia de nuevos hechos como es la modificación de la historia laboral, «se refería a la certificación de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación, de fecha 31 de octubre de 2013, según la cual el día anterior se

había analizado que las cotizaciones del doctor Caicedo en el año 2011 ya estaban en la historia laboral del ISS (hoy Colpensiones) y, por consiguiente, el valor de la pensión, según la Universidad, sería de $4.005.433 (no los $3.030.931 que decía la Resolución), “a la fecha $4.256.214”». 9 El Ministerio Público (ff. 416-421). La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación considera que al demandante no le asiste el derecho a reclamar reliquidación de la pensión, puesto que las cotizaciones efectuadas al ISS como concejal no fueron efectuadas como empleado público, sino en su calidad de servidor de la comunidad, por lo que recibió honorarios, y con base en la Ley 71 de 1988, en atención principio de favorabilidad consagrado por la Constitución y lo previsto por la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), se le liquidó el porcentaje del 79.5%, por lo que deberán mantenerse incólumes los actos acusados.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985, y, en especial, con las cotizaciones efectuadas, durante los últimos cuatro años, como concejal

de esta ciudad. Esta prestación le fue reconocida con Ley 71 de 1988, por contar con aportes públicos y privados, y en aplicación del principio de favorabilidad se tuvo en cuenta el IBL establecido en los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución FP 86 de 11 de abril de 2012, de la directora del fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por la cual se reconoce la pensión de jubilación al demandante (ff. 5-6). b) Resolución FP 211 de 17 de julio de 2012, de la directora (e.) del fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por la que se resuelve al actor una solicitud de reliquidación (ff. 8-9). 10 c) Resolución 4394 de 14 de diciembre de 2011, del vicerrector de la Universidad Nacional de Colombia, por la que se acepta la renuncia del accionante, a partir del 1.º de enero de 2012 (f. 10). d) Desprendibles de pago de honorarios al demandante como concejal entre 2008 y 2011 (ff. 62-115). De las pruebas que obran en el expediente, se colige que al demandante el fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia, mediante Resolución FP 86 de

11 de abril de 2012, de la directora, le reconoció pensión de jubilación, conforme a la Ley 71 de 1988, pues demostró haber realizado aportes al sector público y privado; pero, por ser beneficiario del régimen de transición del sistema general de pensiones y en aras del principio de favorabilidad, la prestación fue liquidada según «los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido por la Ley 71 de 1988, la cuantía de la prestación equivaldrá al 75% del promedio de los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado en los últimos diez (10) años contados del 15 de octubre de 2009 hacia atrás, certificados por la División Nacional Salarial y Prestacional de la Universidad Nacional de Colombia y el Seguro Social, actualizados con los Índices de Precios al Consumidor certificados por el DANE […]» (f. 5). La cuantía de la pensión ascendió a $3.030.931. Meses más tarde, solicitó de la accionada la reliquidación de la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», para que se le tuvieran en cuenta cuatro años cotizados al Instituto de Seguros Sociales como concejal de Bogotá (entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011) en los que recibió honorarios; pero esta petición fue negada por Resolución 211 de 17 de julio de 2012, de la directora (e.)

del fondo pensional de la Universidad, porque «la Ley 33 de 1985 es aplicable cuando todos los tiempos acreditados para la pensión son en la condición de empleados oficiales, siendo la Ley 71 de 1988 la que permite la acumulación de estos tiempos con cotizaciones hechas al Seguro Social» (f. 8). En este orden de ideas, la controversia gira alrededor de si es dable que la pensión del actor, reconocida al amparo de la Ley 71 de 1988 y liquidada según 11 los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993,1 sea reliquidada con arreglo a la Ley 33 de 1985, pues él considera que esta ley se refiere al empleado oficial, que no es igual a empleado público, porque antes de la Constitución Política de 1991 esa calificación de empleado oficial —se repite— era una denominación genérica. Así las cosas, se ha de recordar que de los artículos 5.° y 1.º de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se infiere qué se entiende por empleado oficial así: ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y

Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Subrayado declarado exequible.

Nota: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional

ARTÍCULO 1. Empleados oficiales. Definiciones.

1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

2. Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo. 1 En sentencia de esta subsección, de 9 de junio de 2011, expediente: 25000-23-25-000-2005-05520-01(1117-09), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: Elvia María Mejía Fernández, demandado: Instituto de Seguros Sociales (ISS), se expresó: «Queda por precisar cuál es el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes. Al respecto debe señalarse que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 que establecía el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes fue derogado de manera expresa por el

artículo 24 del Decret