CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00113-01(3668-14)-2016

EMPLEO P(cid:218)BLICO – Libre nombramiento y remoci(cid:243)n / EMPLEO PUBLICO – Carrera administrativa / EMPLEO P(cid:218)BLICO – Vinculaci(cid:243)n de funcionarios de libre remoci(cid:243)n y de carrera administrativa / EMPLEO PUBLICO – Funcionario en provisionalidad / EMPLEO PUBLICO – Desvinculaci(cid:243)n del funcionario en provisionalidad Un empleo tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, cuando el personal participa en la adopci(cid:243)n de la pol(cid:237)tica de la entidad, en la definici(cid:243)n de situaciones en las que se comprometa la orientaci(cid:243)n de la misma, y cuando su vinculaci(cid:243)n requiere de los niveles de confianza laboral, presupuestos que deberÆ ser analizados en el caso del actor. […] [A]l darle la demandada la naturaleza de ser un cargo de carrera administrativa al empleo de asesor, c(cid:243)digo 105, grado 02 y, al no incluir la Ley 909 de 2004 al aludido empleo dentro de la categor(cid:237)a de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, implicaba ello que la forma de provisi(cid:243)n del mismo deb(cid:237)a darse a travØs del sistema de concurso de mØrito, no siendo esa precisamente, la manera como se vincul(cid:243) el demandante a dicho empleo, por lo tanto, se tiene que la forma de vinculaci(cid:243)n del actor se torna en un nombramiento en provisionalidad. […] La regla impuesta por la Corte Constitucional en sus diferentes fallos es que, quien ocupe un cargo de carrera en provisionalidad debe

gozar del derecho a que el acto administrativo encaminado a declarar su insubsistencia, pueda tenerse como vÆlido s(cid:243)lo cuando haya sido motivado, toda vez que solo razones de interØs general pueden conducir a la desvinculaci(cid:243)n. Por ello, quien goza de la facultad nominadora no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, a menos que exista justa causa para tales efectos. […] “…La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aœn respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculaci(cid:243)n ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atenci(cid:243)n a que, de acuerdo con el parÆgrafo 2” del art(cid:237)culo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevØ las causales de retiro del servicio de quienes estØn desempeæando empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a travØs de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente s(cid:243)lo y de conformidad con las causales consagradas en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la ley, y el acto administrativo que as(cid:237) lo disponga debe ser MOTIVADO de tal manera que, la discrecionalidad del nominador s(cid:243)lo se predica respecto del retiro

en empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, la cual se efectuarÆ mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004)”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ D.C., veintisØis (26) de mayo de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2013-00113-01(3668-14)

Actor: GUSTAVO FULA TORRES

Demandado: DISTRITO CAPITAL – CONTRALOR˝A DE BOGOT`

Referencia: INSUBSISTENCIA. EMPLEO CON FUNCIONES DE ASESOR˝A

INSTITUCIONAL, ASISTENCIAL O DE APOYO ADSCRITO A DESPACHOS DE

CONTRALOR DE LA ENTIDAD TERRITORIAL TIENE LA NATURALEZA DE

EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA. CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDI(cid:211) A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSecci(cid:243)n SegundaSubsección “B”1 que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda ordenando la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No 1368 de junio 25 de 2012 y como

consecuencia de ello, dispuso el reintegro del actor a un cargo de igual o similar categor(cid:237)a al que desempeæaba para la fecha de la desvinculaci(cid:243)n

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, el ciudadano Gustavo Fula Torres, actuando a travØs de apoderado judicial, acudi(cid:243) ante esta jurisdicci(cid:243)n, con el objeto de acusar la legalidad de la Resoluci(cid:243)n No 1368 de 25 de junio de 2012, por medio de la cual la Contralor(cid:237)a de BogotÆ

D.C. declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de “ … Libre Nombramiento y Remoci(cid:243)n como ASESOR CODIGO 105, GRADO 02 de la Planta del Despacho de Contralor … de Bogotá…” Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, depreca se ordene a la parte demandada (i) reintegrarlo al cargo que desempeæaba o a “… otro cargo de igual o superior categor(cid:237)a, sin que exista soluci(cid:243)n de continuidad”; (ii) reconocer y pagar los factores salariales y prestacionales a los que tiene derecho “… desde el 25 de Junio de 2012 hasta cuando se produzca el reintegro … incluido todos los aumentos e incrementos y las indexaciones sin soluci(cid:243)n de continuidad”; y (iii) se condene

en costas a la demandada. 1 El Magistrado Ponente en la sentencia referenciada fue el doctor Carmelo Perdomo Cuèter, quien actualmente es Consejero de Estado y conforma la Sala de decisión de esta subsección. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes: HECHOS Relata el demandante que mediante Resoluci(cid:243)n 473 de 14 de marzo de 2012, el contralor de BogotÆ lo nombr(cid:243) con carÆcter ordinario en el cargo de asesor, c(cid:243)digo 105, grado 2 de la planta de su despacho, del cual tom(cid:243) posesi(cid:243)n el 2 de abril de 2012. Que mediante Resoluci(cid:243)n 1368 de 25 de junio de 2012, fue declarado insubsistente dicho nombramiento a partir de esa misma fecha. Afirma que no se dej(cid:243) anotaci(cid:243)n en su hoja de vida acerca de los hechos que generaron la declaraci(cid:243)n de insubsistencia a travØs de la citada Resoluci(cid:243)n 1368 de 2012. Que en su hoja de vida reposan los documentos que acreditan su experiencia laboral y t(cid:237)tulos acadØmicos. Agrega que el cargo que desempeæaba no era de libre nombramiento y remoci(cid:243)n conforme a la sentencia SU-539 de 12 de julio de 2012, por lo que “… corresponde a la carrera administrativa y por lo consiguiente no era objeto de una declaratoria de insubsistencia”. Normas violadas y concepto de su violaci(cid:243)n.-

Cita como normas violadas por el acto demandado los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 6, 13, 29 y 90 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991,75 de la Ley 446 de 1998, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968. Aduce que “La Corte Constitucional… en sentencia SU-539 de julio 12 de 2012… ordenó que una declaratoria de insubsistencia corresponde a cargos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n expresamente determinados por la Ley, todos los demÆs cargos hacen parte de la carrera administrativa”. Que lo anterior quiere decir que “el demandante no podía ser objeto de … una declaratoria de insubsistencia, dado que sus funciones no eran las de direcci(cid:243)n, ejecución, ordenación, o confianza Intuite e persona” (sic), por lo que su retiro debía ser motivado. Por otra parte, sostuvo que “El Decreto 2400 de 1968, inciso primero artículo 26 y artículo 61 respecto de los funcionarios de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, ordena se dejen las anotaciones correspondientes en la hoja de vida respecto de las causas que sirvieron de base para la desvinculaci(cid:243)n. En efecto si se omite tal cuesti(cid:243)n la decisi(cid:243)n estÆ viciada de nulidad”.

2. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA.

La demandada a travØs de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, dice que el 1”, 3” y 7”. Son ciertos, el 5”. 8”. y 9”, no lo son, el 6”

lo es parcialmente y el 2”. y 4” que se prueben. Sostuvo que en virtud del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, “El cargo de Asesor, Código 105, Grado 2… desempeñado por el actor GUSTAVO FULA TORRES en el momento de su retiro, era de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, sin que, por lo tanto, gozara del fuero de estabilidad, pudiØndose declarar insubsistente…” sin necesidad de motivaci(cid:243)n expresa. Que respecto del art(cid:237)culo 26 del Decreto 2400 de 1968, la Corte Constitucional dijo que “… la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de la cuales es, justamente, la de los actos de desvinculaci(cid:243)n de los funcionarios delibre nombramiento y remoción, excepción que encuentra su soporte en normas superiores…” Concluye que de conformidad con el numeral 14 del art(cid:237)culo 109 del Decreto 1421de 1993 (estatuto OrgÆnico de Bogotá) “…el Contralor de Bogota D.C., ten(cid:237)a competencia para el ejercicio de la funci(cid:243)n de proveer los empleos de su dependencia, conforme con las disposiciones legales, … potestad que tratándose de cargos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, como el desempeæado por el actor en el momento de su retiro, se hace efectiva por la vía de la potestad discrecional…”.

3. SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “B”

mediante la sentencia objeto del recurso de apelaci(cid:243)n, accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones: El accionante se vincul(cid:243) a la Contralor(cid:237)a de BogotÆ como asesor, c(cid:243)digo 105, grado 2 de la planta del despacho del contralor, cargo que no comporta la naturaleza de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, pese a que la entidad demandada le dio dicho tratamiento en contradicci(cid:243)n con lo dispuesto en la letra b del numeral 2 del art(cid:237)culo 5 de la Ley 909 de 2004 (norma vigente para la fecha de vinculaci(cid:243)n y retiro del actor), que no lo excluy(cid:243) del sistema pœblico de carrera administrativa y del criterio jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en sentencia C-405 de 1995 y C-1177 de 2001, segœn el cual los empleados que tengan asignadas funciones de asesor(cid:237)a institucional, asistencial o de apoyo adscritos a los despachos de los contralores de las entidades territoriales “… constituyen un personal que no participa en la adopci(cid:243)n de la pol(cid:237)tica de la entidad ni en la definiciones de situaciones en las que se comprometa la orientaci(cid:243)n de la misma, y en todo caso su vinculaci(cid:243)n no requiere de los niveles de confianza laboral necesaria como para ser ubicado por fuera del marco general y prevalente de la carrera”2. En atenci(cid:243)n a que la entidad demandada nombr(cid:243) al accionante en un cargo que en puridad de verdad es de carrera administrativa sin agotar un concurso de mØritos, lo

convierte en un empleado en provisionalidad. Entonces, como quiera que el demandante fue retirado del servicio cuando estaba vigente la Ley 909 de 2004, que consagraba el deber de motivar los actos administrativos de insubsistencia de servidores pœblicos con nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa, de acuerdo con la tesis tanto de esta Corporaci(cid:243)n como de la Corte Constitucional, es decir, que para la Øpoca de expedici(cid:243)n del acto por medio del cual se declar(cid:243) la insubsistencia al actor, esta deb(cid:237)a ser motivado, omisi(cid:243)n que por s(cid:237) sola lo vicia de nulidad.

4. DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACION.

La Contralor(cid:237)a de BogotÆ D.C., interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2014, a efectos de que se revoque la decisi(cid:243)n all(cid:237) contenida y en su lugar, se nieguen las suplicas de la demanda conforme a las siguientes razones: Sostiene la parte recurrente que el demandante no es beneficiario de los derechos de carrera, raz(cid:243)n por la cual, es destinatario de la potestad discrecional de libre 2 Sentencia C405 de 1995 nombramiento y remoci(cid:243)n de su nominador, pues, esta circunstancia requiere del funcionario una confianza distinta a la que se advierte en los demÆs niveles de la administraci(cid:243)n. Alega que el actor fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n y su vinculaci(cid:243)n no se produjo mediante concurso de mØritos, en atenci(cid:243)n a lo cual, asumi(cid:243)

una condici(cid:243)n distinta a la de aquellos vinculados y escalafonado en carrera administrativa la cual, trae consigo la posibilidad de ser retirado del servicio bajo las reglas de la discrecionalidad. De otra parte, aduce que el a quo apoya su decisi(cid:243)n en sentencia proferida por esta Corporaci(cid:243)n, dÆndole un alcance distinto al consignado en su contenido apartÆndose de su sentido natural y obvio, sin tener en cuenta la diferencia existente con el supuesto fÆctico estudiado en aquella, puesto que si bien se analiz(cid:243) la naturaleza del empleo de asesor, c(cid:243)digo 105, grado 2 de la Contralor(cid:237)a de Bogota, en ese evento se examin(cid:243) la legalidad de un acto de aceptaci(cid:243)n de renuncia. AdemÆs, arguye que la sentencia apelada no hizo referencia al rØgimen de carrera administrativa propio de la contralor(cid:237)a distrital, el cual fue desarrollado por el Acuerdo No 519 de 2012. Que en virtud de dicho Acuerdo, el contralor ostenta la facultad conferida por el art(cid:237)culo 71 del mismo, de modificar las funciones de los empleos y establecer el manual de funciones, requisito y competencias. Que la Resoluci(cid:243)n No 043 de 28 de octubre de 2013, fij(cid:243) dentro del nivel jerÆrquico asesor, el cargo de asesor 105-02 del despacho del contralor, por lo que resulta imperioso concluir que, de acuerdo a la naturaleza del cargo y las funciones asignadas, as(cid:237) como el nivel de direcci(cid:243)n y manejo que comporta, lo clasifican como de libre nombramiento y

remoci(cid:243)n, atendiendo los lineamientos trazados en la Ley 909 de 2004.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO El agente del Ministerio Pœblico manifiesta tener postura coincidente con la expuesta en el fallo apelado, en cuanto a la regla general que la Carta Superior establece, la cual seæala

que los cargos del estado son de carrera, salvo aquellos que estØn expresamente excluidos por la ley en atenci(cid:243)n a pertenecer a otra clasificaci(cid:243)n de empleos, por lo que, al no encontrarse considerados los cargos de asesores de las contralor(cid:237)as en la categor(cid:237)a de los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, caen en la regla general, esto es, son de carrera. Seæal(cid:243) que la vinculaci(cid:243)n del actor se dio mediante relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, por lo que, el salario y las condiciones de trato al actor fueron las de un funcionario de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, salvo en lo material de sus funciones, pues de Øl no dependieron decisiones institucionales ni era asesor cercano en temas de esa naturaleza ni le eran puesto bajo su asesor(cid:237)a, por lo tanto, formalmente era un servidor sujeto a la discrecionalidad del cargo que ocupaba, pero sustancialmente ejerc(cid:237)a funciones propias de un cargo de carrera que no incid(cid:237)a en las pol(cid:237)ticas institucionales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la accionada y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n, fijando

para ello el siguiente:

6. Problema Jur(cid:237)dico.- Corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si el cargo de asesor, c(cid:243)digo 105, grado 2, que desempeæ(cid:243) el seæor Gustavo Fula Torres en la Contralor(cid:237)a de

Bogota D.C., ten(cid:237)a la calidad de un empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n o si en su defecto, correspond(cid:237)a a un cargo de carrera administrativa. Esclarecido el punto anterior, deberÆ la Sala establecer si el nombramiento del actor pod(cid:237)a ser declarado insubsistente a travØs de acto administrativo carente de motivaci(cid:243)n, tal como ocurri(cid:243) al expedir el ente accionado la Resoluci(cid:243)n No 1268 de 25 de junio de 2012, o si por el contrario, teniendo en cuenta precisamente la naturaleza del empleo, requer(cid:237)a que la administraci(cid:243)n motivara el acto de retiro del servicio. A fin de resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, la Sala abordarÆ en primer lugar, el marco normativo que regula las categor(cid:237)as de empleo y en especial, lo relacionado con la Contralor(cid:237)a de BogotÆ D.C. a fin de establecer la naturaleza del cargo de asesor, c(cid:243)digo 105, grado 2 que regentaba el actor en la entidad accionada. Posteriormente, se examinarÆ las funciones y competencias asignadas al empleo de asesor, c(cid:243)digo 105, grado 02 y conforme a ello, determinar

materialmente las labores ejecutadas por el demandante y establecer la naturaleza del cargo que desempeæaba y por œltimo, se examinarÆ lo concerniente a las motivaci(cid:243)n de los actos de retiro del servicio en tratÆndose de cargos de insubsistencia de nombramientos en cargos de carrera administrativa. Con fundamento en el derrotero seæalado, se desatarÆ el caso concreto.

1. De la naturaleza del cargo El art(cid:237)culo 1253 de la Carta Pol(cid:237)tica prescribe que los empleos en los (cid:243)rganos y entidades

del Estado son de carrera, con excepci(cid:243)n de los cargos de elecci(cid:243)n popular, de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, de trabajadores oficiales y los demÆs que determine la ley, y esta misma disposici(cid:243)n regula la designaci(cid:243)n por concurso pœblico, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. De acuerdo a lo anterior, tenemos que, en efecto, la norma general en materia de vinculaci(cid:243)n a la administraci(cid:243)n pœblica es el rØgimen de carrera administrativa, y como excepci(cid:243)n se encuentran los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, por supuesto, siendo distintas las condiciones en materia de ingreso, permanencia, promoci(cid:243)n y desvinculaci(cid:243)n entre una y otra, ya que el empleado nombrado bajo la modalidad de libre nombramiento y remoci(cid:243)n estÆ supeditado a las facultades discrecionales que el legislador le ha otorgado a determinados funcionarios para ejercer una labor pol(cid:237)tica o que requiera de

colaboraci(cid:243)n de su mÆs absoluta confianza para el logro de los fines. En esta perspectiva, la Carta Pol(cid:237)tica instaur(cid:243) la carrera administrativa como la regla general de los empleos en los (cid:243)rganos y entidades del Estado, seæalando al propio tiempo el universo de las excepciones constitucionales y legales. `mbito que en lo pertinente debe desarrollar la ley respetando siempre la prioridad del sistema de carrera; que como bien se sabe, lejos de corresponder a un pretendido tecnicismo del constituyente atiende a los principios de eficiencia del Estado y estabilidad en el empleo, en la senda de una justa funci(cid:243)n pœblica que no le puede hacer concesiones a la improvisaci(cid:243)n ni a la inestabilidad. 3 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de

carrera, su ascenso o remoción. PARAGRAFO. Adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido Como se observa, el constituyente dej(cid:243) para que fuese la ley la encargada de desarrollar el rØgimen general de los empleos, respetando siempre la prioridad del sistema de carrera. Fue as(cid:237) como se expidi(cid:243) la Ley 27 de 19924, la cual, se encarg(cid:243) de desarrollar el art(cid:237)culo 125 de la Carta Superior y regul(cid:243) en los art(cid:237)culos 4 y 10 lo referente a la provisi(cid:243)n de los empleos, seæalando lo siguiente: “Art(cid:237)culo 4. De los empleos de carrera y de libre nombramiento v remoci(cid:243)n. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepci(cid:243)n de los de elecci(cid:243)n popular, los de per(cid:237)odo fijo conforme a la Constituci(cid:243)n y a la ley, los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas espec(cid:237)ficos de administraci(cid:243)n de personal, en los estatutos de las carreras

especiales, y en el nivel territorial, los que se seæalan a continuaci(cid:243)n: "1(cid:176). Secretario General, Secretario y Subsecretario de Despacho, Director y Subdirector, Asesor, Jefe De Oficina, Jefe de Secci(cid:243)n, Jefe de Divisi(cid:243)n, Jefe de Departamento, Secretario Privado y Jefe de Dependencia, que tenga un nivel igual o superior a Jefe de Secci(cid:243)n y los equivalentes a los anteriores." Y el art(cid:237)culo decimo seæal(cid:243) lo siguiente: “Artículo 10. De la provisi(cid:243)n de los empleos. La provisi(cid:243)n de los empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n se harÆ por nombramiento ordinario. La de los de carrera se harÆ, previo concurso, por nombramiento en per(cid:237)odo de prueba o por ascenso. Mientras se efectœa la selecci(cid:243)n para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalaf(cid:243)n de la carrera administrativa, tendrÆn derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeæo. En caso contrario, podrÆn hacerse nombramientos provisionales. El tØrmino de duraci(cid:243)n del encargo no podrÆ exceder del seæalado para los nombramientos provisionales.” La normatividad transcrita en concordancia con el art(cid:237)culo 125 constitucional, consagr(cid:243) como forma de provisi(cid:243)n de empleo pœblico las siguientes: Los empleos de libre

nombramiento y remoci(cid:243)n, los de carrera administrativa y los nombramientos en provisionalidad. Por su parte, se destaca que el numeral 1(cid:176) del art(cid:237)culo 4(cid:176) de la Ley 27 de 1992, contempl(cid:243) que el cargo de asesor comportaba la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n. 4 Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones. Es pertinente seæalar que, respecto de la denominaci(cid:243)n asesor contenida en la norma antes citada, el ciudadano JosØ Antonio GalÆn G(cid:243)mez, en ejercicio de la acci(cid:243)n pœblica de inconstitucionalidad consagrada en los art(cid:237)culos 241 y 242 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, demand(cid:243) la inexequibilidad de la palabra "asesor". Sobre el particular, consideró la Corte Constitucional que “…en el caso de la norma cuya constitucionalidad ahora se revisa, no aparece justificada la generalizaci(cid:243)n legislativa respecto de la naturaleza del cargo de asesor en el nivel territorial de la Administraci(cid:243)n Pœblica. Efectivamente la norma alcanza un grado de generalidad que impide la aplicaci(cid:243)n del principio de prevalencia de la carrera administrativa. Las funciones asignadas al cargo de asesor en los distintos departamentos y municipios, y en sus entidades descentralizadas, comprenden una variedad de posibilidades dif(cid:237)cilmente agrupable bajo

un mismo denominador comœn. La consideraci(cid:243)n adicional de que la determinaci(cid:243)n de estas funciones no compete al legislador sino a las autoridades del orden territorial, que pueden hacerlo de manera dis(cid:237)mil, corrobora el que no sea factible formular generalizaciones respecto de la naturaleza jur(cid:237)dica del cargo. Es decir, en principio no puede admitirse que, de manera general, el cargo de asesor en estos niveles sea de los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n; empero, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones que en cada caso se asignen a Øl, la normatividad pertinente podrÆ seæalar, atendiendo a esas funciones, si el cargo podr(cid:237)a ser de libre nombramiento, siempre y cuando encaje dentro de los parÆmetros que la jurisprudencia de esta Corte ha fijado para tales casos.5” Lo anterior permite inferir que por la mera denominación de “asesor” dada al cargo no implica que el mismo pertenezca a la categor(cid:237)a de empleo de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, pues, ello estÆ estrechamente ligado a la naturaleza de las funciones que se le asignen al mismo. Posteriormente, fue proferida la Ley 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, normatividad que en su art(cid:237)culo 5 estableci(cid:243) la clasificaci(cid:243)n de los empleos de los organismos y entidades reguladas por la referida ley, seæalando de manera espec(cid:237)fica en relaci(cid:243)n con los empleos de libre

nombramiento y remoci(cid:243)n lo siguiente: “…2. Los empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n que correspondan a los siguientes criterios: a. Los de direcci(cid:243)n, conducci(cid:243)n y orientaci(cid:243)n institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopci(cid:243)n de pol(cid:237)ticas o directrices, as(cid:237): 5 Sentencia C408 de 1997, Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo Meza (…) En la Administraci(cid:243)n Central y (cid:211)rganos de Control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociaci(cid:243)n de Municipios; Director y Subdirector de Area Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jur(cid:237)dica, de Planeaci(cid:243)n, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e Inspector de TrÆnsito y Transporte o el que haga sus veces, y Personero Delegado de los Municipios de categor(cid:237)a especial y categor(cid:237)as uno, dos y tres. Texto resaltado fue declarado Inexequible mediante (…) b. Los empleos de cualquier nivel jerÆrquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesor(cid:237)a institucional, asistenciales o de apoyo, que estØn al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos

se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: En la Administraci(cid:243)n Central y (cid:211)rganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero.” Respecto del art(cid:237)culo 5, literal b) del numeral 2 antes transcrito y el art(cid:237)culo 39, inciso 1 e inciso final del parÆgrafo 2 de la Ley 443 de 1998, el ciudadano Antonio Eduardo Boh(cid:243)rquez Collazos ejerci(cid:243) la acci(cid:243)n pœblica de inconstitucionalidad, al estimar que las normas acusadas vulneran los art(cid:237)culos 13 y 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, porque contempla como empleos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n ciertos cargos al servicio directo de los gobernadores, alcaldes distritales, municipales y locales, as(cid:237) como del contralor y del personero de las entidades territoriales, a partir de un œnico criterio clasificatorio, como es el de la vinculaci(cid:243)n a los respectivos despachos de esos servidores pœblicos, configurando un tratamiento discriminatorio, en tanto que los excluye del sistema de carrera administrativa, no obstante compartir un mismo nivel jerÆrquico y el ejercicio de las mismas funciones de otros empleos a los cuales s(cid:237) se les respeta ese derecho. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1177 de 8 de noviembre de 2001, declar(cid:243) inexequible del literal b) del numeral 2 del art(cid:237)culo 5 de la Ley 443 de 1998, en

cuanto a la regla de derecho que establece que constituyen cargos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n aquellos empleos de cualquier nivel jerÆrquico cuyo ejercicio implica confianza, que tengan asignadas funciones asistenciales o de apoyo, que estØn al servicio directo e inmediato, en los (cid:243)rganos de control del nivel territorial, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos al despacho del contralor y del personero. Al respecto la Corte consider(cid:243) que: “… los contralores son los directos responsables de ejercer la vigilancia de la gesti(cid:243)n fiscal de la administraci(cid:243)n en la respectiva entidad territorial y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de pœblicos, donde haya contralor(cid: