CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00121-01(3074-14)-2019

REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiario / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Sentencia de unificación Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 / SENTENCIA DE UNIFICACION - Reglas y subreglas / INGRESO BASE DE LIQUIDACION PENSION DE JUBILACIONPromedio del setenta y cinco por ciento de los factores sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones durante todo el tiempo de servicio / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Improcedente El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. El actor cumplió 55

años de edad el 23 de marzo de 2008 y prestó sus servicios con la Universidad Nacional de Colombia desde el 1º de marzo de 1978 hasta el 28 de febrero de 2009, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que la entonces caja de previsión social de la Universidad Nacional le reconoció su pensión vitalicia de jubilación, reliquidada con Resolución CPS 260 de 26 de agosto de 2009, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 28 de febrero de 1999 y el 28 de febrero de 2009, con inclusión de «[…] los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó […]», como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). NOTA DE RELATORIA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00121-01(3074-14)

Actor: JOSE DANIEL BOGOYA MALDONADO

Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (ff. 130 a 134) contra la sentencia de 14 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 119 a 128).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 24 a 33 y 42 a 52). El señor José Daniel Bogoya Maldonado, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad Nacional de Colombia – fondo pensional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones CPS 121 de 21 de abril de 2008 y CPS260 de 26 de agosto de 2009, por medio de las cuales se reconoció y reliquidó la pensión de jubilación del actor, respectivamente, y se anulen las Resoluciones FP 155 de 28 de mayo y FP 290 de 8 de octubre de 2012, con las que se negó el reajuste de la aludida prestación «[…] con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con todos los factores salariales y con el 80%». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar «[…] la pensión mensual vitalicia de vejez reconocida […] aumentada hasta en un porcentaje del ochenta por ciento (80%) del salario promedio devengado en el último año de servicios, esto es, del 1° de marzo de 2008 al 28 de febrero de 2009, en el que se incluyan la asignación básica, gastos de representación docente, bonificación de bienestar universitario, bonificación de servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones del período, ajuste vacaciones, prima de vacaciones, ajuste de compensación de vacaciones por retiro, prima de servicios por retiro, prima de navidad por retiro y cualquier otro factor salarial devengado, descontando si no se hubiere hecho los correspondientes aportes», (ii) actualizar «[…] las condenas

respectivas […]», (iii) pagar «[…] los intereses comerciales y moratorios […]», y (iv) dar «[…] cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176,177 y 178 del C.C.A. normas concordantes con lo instituido en la [L]ey 1437 de 2011». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] se vinculó como docente a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA y laboró ininterrumpidamente por más de veinte años, hasta el día 1 de marzo de 2009, fecha en la cual fue aceptada su renuncia por pensión mediante resolución número 344 del 11 de febrero de 2009 proferida por el Vicerrector de la Sede Bogotá». Que «Para el día 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 […] contaba con mas [sic] de 40 años de edad y mas [sic] de 15 años de servicio por lo que se encuentra incurso dentro de lo contemplado en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo aplicable en materia pensional las [L]eyes 33 y 62 de 1985». Dice que «Mediante Resolución […] CPS 0121 del 21 de abril de 2008, expedida por la Caja de Previsión de [la Universidad Nacional de Colombia] […] [se] [l]e reconoció pensión vitalicia de vejez […] por valor de SEIS MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M.L ($ 6.314.766.00) a partir de su retiro definitivo del servicio».

Que a través de «[…] Resolución […] CPS0260 de agosto 26 de 2009 […] se modificó parcialmente la [R]esolución CPS número 0121/08, modificando su

cuantía en SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL SESENTA Y UN

PESOS M.L, ($6.819.071,00)».

Aduce que con «[…] Resolución número FP-155 del 28 de mayo de 2012, expedido por el Fondo Pensional de [la Universidad Nacional de Colombia], se negó la solicitud de reliquidación pensional presentada […] en el sentido de que fuera liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con todos los factores salariales y con el 80%». Que «Contra el anterior acto […] interpuso recurso de reposición, insistiendo en que para la liquidación pensional […] debía tenerse en cuenta como porcentaje de liquidación el 80% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales». Sostiene que por medio de «[…] Resolución […] FP-290 del 8 de octubre de 2012, expedida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, se negó el recurso interpuesto contra la Resolución FP-155 de 2012, ratificando las anteriores y advirtiendo que “no procede recurso alguno contra lo decidido, quedando agotada la vía gubernativa”». Que «[…] durante su último año de servicio comprendido entre marzo de 2008 a febrero de 2009, devengó los siguientes conceptos: asignación básica, gastos de representación docente, bonificación de bienestar universitario, bonificación de servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones del período,

ajuste vacaciones, prima de vacaciones, ajuste de compensación de vacaciones por retiro, prima de servicios por retiro y prima de navidad por retiro». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 3º, 5º y 138 de la Ley 1437 de 2011; 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 11, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003. Arguye que «La Universidad Nacional de Colombia desconoció flagrantemente el principio de legalidad que debe atender todo acto administrativo, al fundamentar la liquidación de la pensión de vejez […] en una norma distinta a la consagrada en las [L]eyes 33 y 62 de 1 985, aplicable en su integridad para el reconocimiento de la pensión […] [y] al motivar las resoluciones números CPS-121/08, CPS-260/09, y FP-155/12 […] señalando que la cuantía de la prestación, conforme a los artículos 36 y 21 de la [L]ey 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con lo establecido en los artículos 1º y 3° de la Ley 33 de 1985, “equivaldrá al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado […] en los últimos diez años, actualizados con los correspondientes índices de precios al consumidor”, resoluciones que fueron confirmadas por la resolución […] FP-290/12».

Que «Los actos administrativos [acusados] […] incurren en violación directa de la ley por error de derecho por aplicación indebida de una norma sustancial y falsa motivación, ya que […] es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, y por lo tanto conforme […] [a] lo allí establecido lo aplicable con relación a la edad, tiempo de servicios y monto de su pensión […] es lo contemplado en las [L]eyes 33 y 62 de 1985». Precisa que «[…] al haber laborado por mas [sic] de veinte (20) años a la Institución, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 34 ibidem, modificado por la Ley 797 de 2003, acerca del porcentaje con que debe liquidarse su pensión de vejez, mejorando el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política». Que «Es de justicia que el porcentaje de la liquidación […] se haga con un porcentaje de hasta el 80%, ya que laboró en forma ininterrumpida a la institución por más de 30 años […]». 1.5 Contestación de la demanda. (ff. 68 a 93). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos y otros no. Asevera que «La Universidad reconoció la pensión dando cabal cumplimiento no sólo a las Leyes 33 de 1985 y

100 de 1993, presuntamente desconocidas según el demandante, sino, respetando y aplicando los mandatos constitucionales […] y en especial aplicando el principio de favorabilidad». Que «[…] no le asiste razón al demandante al pretender [que] se le reliquid[e] la pensión con […] todos los factores allí mencionados, por cuanto varios son de carácter convencional y no legal y no están dentro de la certificación expedida por la universidad, además el articulo [sic] 3 de la [L]ey 33 de 1985, el [D]ecreto 1158 de 1994 y el articulo [sic] 1 de la ley 62 de 1985 no establecen que se deban incluir todos los factores devengados, pues en estas se estableció que solo procede el 75% y con los factores de ley, razón por la cual debe negarse lo allí solicitado por ser ilegal». Expresa que «[…] la universidad como entidad publica [sic] esta [sic] obligada a acoger y respetar por encima de cualquier otra consideración los mandatos legales, razón por la cual no es posible incluir en la liquidación de la pensión factores distintos a los señalados expresamente en la [L]ey 33 de 1985 que además coinciden con los que sirvieron de base para efectuar los aportes para pensión en nombre de la demandante conform[e] a lo ordenado por el [D]ecreto 1158 de 1994 que los delimita». 1.6 La providencia apelada (ff. 119 a 128). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 14 de enero de

2014, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el actor cumple efectivamente con la condición exigida para ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, puesto que […] para la fecha en la cual ésta [sic] disposición entró a regir en materia pensional, vale decir, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 41 años de edad». Que «[…] el reconocimiento pensional del accionante se encuentra gobernado por el régimen anterior consagrado en la Ley 33 de 1985; norma que dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, enumerando en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes. Esta disposición posteriormente fue modificada por la Ley 62 del mismo año, determinando que la liquidación siempre se haría sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Afirma que «[…] la pretensión dirigida a reliquidar la pensión considerando el porcentaje del 80%, no tiene vocación de prosperidad, por razón de que este porcentaje deviene de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, toda vez que no es dable aplicar multiplicidad de normas incompatibles para efectos de reconocer o reliquidar una pensión, so pena de vulnerar el principio de inescindibilidad […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 130 a 134). Inconforme con la anterior sentencia,

la entidad demandada interpuso recurso de apelación, puesto que «[…] EL JUZGADOR DE PRIMERA INSTANCIA, debió tener en cuenta que en este caso la pensión al demandante fue concedida en el año 2008 y por lo tanto no seria [sic] de aplicación la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, pues para la fecha de adquisición del derecho no se había expedido la mencionada jurisprudencia, esto en razón al principio de la irretroactividad de la jurisprudencia […]». Que «[…] la sentencia aquí recurrida debe ser revocada, toda vez que dentro del proceso no se prob[ó] por la parte actora que efectivamente la pensión concedida […] no hubiese sido liquidada con todos y cada uno de los factores por [é]l devengados, pues no obra en el expediente, ni se aportó la prueba conducente e idónea que permitiera determinar que efectivamente la liquidación pensional adolecía de los factores que argumenta la parte actora, prueba esta que debía ser aportada por el demandante, pues es a quien le interesaba demostrar dentro del juicio que efectivamente la Universidad Nacional Fondo Pensional, no había tenido en cuenta todos los factores por [é]l argüidos, esto en aplicación al principio de la carga de la prueba, principio que paso por alto el juzgador de primera instancia, pues se observa que en la sentencia da por ciertas las afirmaciones del demandante, respecto a dicha situación, sin que exista la prueba documental “certificación de factores con los que se concedió la pensión” que permitiera establecer que efectivamente si hacían falta factores y cuales específicamente» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de junio de 2014 (ff. 149 a 151) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto siguiente (f. 155), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 18 de diciembre de 2014 (f. 165), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales. 2.1.1 Parte demandante (ff. 166 a 1174). El actor, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda en el sentido de que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues a la entrada en vigor de esta contaba con más de 40 años de edad. Asimismo, expresa que «La Universidad Nacional de Colombia desconoció flagrantemente el principio de legalidad que debe atender todo acto administrativo, al fundamentar la liquidación de la pensión de vejez […] en una norma distinta a la consagrada en las [L]eyes 33 y 62 de 1985 […]». 2.1.2 Entidad demandada (ff. 113 y 114). La Universidad Nacional de Colombia, por intermedio de apoderado, insiste en los argumentos esbozados en el recurso de apelación.

2.1.3 Ministerio Público (ff. 195 a 201 vuelto). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su parecer, el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, «[…] tiene derecho a pensionarse en su integridad con el régimen anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, el monto pensional y los factores de liquidación […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en

precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los 1 Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, « El recurso de apelación tiene por objeto que el

superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]» beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el

artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos

de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador,

resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado

durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, e