CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00143-01(3663-14)-2016

SUBSIDIO FAMILIAR –Es factor de liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro de soldado profesional / PRINCIPIO DE IGUALDAD Siguiendo los precedentes jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es evidente que, si bien el legislador s(cid:243)lo previ(cid:243) la inclusi(cid:243)n del subsidio familiar en la asignaci(cid:243)n de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluy(cid:243) de la aplicaci(cid:243)n de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicaci(cid:243)n del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos œltimos, aunque ello signifique la inaplicaci(cid:243)n del precepto segœn el cual œnicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignaci(cid:243)n de retiro del personal Oficial y Suboficial. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la inclusi(cid:243)n del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 17 de octubre de 2013, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez, Rad. AC-2013-01821-00.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 - ART˝CULO 4 / DECRETO 1793 DE 2000 - ART˝CULO 47 / DECRETO 1794 DE 2000 - ART˝CULO 1 / DECRETO 1794 DE

2000 - ART˝CULO 11 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 - ART˝CULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 - ART˝CULO 16 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICAART˝CULO 13 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-42-000-2013-00143-01(3663-14)

Actor: ARMANDO GUARIN CUJABAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CAJA DE RETIRO DE

LAS FUERZAS MILITARES APELACI(cid:211)N SENTENCIA – Ley 1437 de 2011

Conoce la Sala del recurso de apelaci(cid:243)n parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, mediante la cual se concedieron parcialmente las sœplicas de la demanda. I.- ANTECEDENTES LA DEMANDA Solicita que se declare la nulidad de los Actos Administrativos conformados por los

oficios No. 16856 de 16 de abril de 2012, en virtud del cual se neg(cid:243) el reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro devengada por el demandante y No. 27929 de fecha 7 de Junio de 2012, mediante el cual se resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto en contra de la decisi(cid:243)n inicial. Que como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y, a t(cid:237)tulo de restablecimiento del Derecho, se condene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al reconocimiento y pago a favor del demandante del reajuste de la asignaci(cid:243)n de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales: “2.1. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ART˝CULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ART˝CULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ART˝CULO 1” DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL

CALCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACI(cid:211)N POR RETIRO, AL TOMAR

EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGUEDAD. 2.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACI(cid:211)N DE LO ESTABLECIDO EN EL PAR`GRAFO SEGUNDO DEL ART˝CULO 1” DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE

SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE EST` TOMANDO EL SALARIO M˝NIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000

OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL

DEMANDANTE, LA ASIGNACI(cid:211)N SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR

CON BASE EN EL SALARIO M˝NIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN

UN 60%.

2.3. REAJUSTE POR VIOLACI(cid:211)N DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ART˝CULO 13 DE LA CONSTITUCI(cid:211)N

NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA

COMPUTABLE PARA LA ASIGNACI(cid:211)N DE RETIRO DE LOS SOLDADOS

PROFESIONALES, ENTRE ELLOS EL DEMANDANTE, CUANDO A TODOS LOS

DEM`S MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AS˝ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y DE POLIC˝A, SE LES TIENE EN CUENTA COMO FACTOR EN LA LIQUIDACI(cid:211)N DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO RESPECTIVA”.

LOS HECHOS: El seæor ARMANDO GUARIN CUJABAN, prest(cid:243) sus servicios al EjØrcito Nacional, como soldado regular el 4 de junio de 1989, posteriormente el demandante fue

aceptado como soldado voluntario a partir del 23 de julio de 1991, pas(cid:243) a ser soldado profesional el 1 de noviembre de 2003 fecha a partir del cual su vinculaci(cid:243)n estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. El Demandante estuvo vinculado al EjØrcito Nacional durante mÆs de veinte (20) aæos, lo que le otorg(cid:243) el derecho a disfrutar de una asignaci(cid:243)n de retiro a cargo de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, la cual fue reconocida mediante Resoluci(cid:243)n No. 3007 del 26 de octubre de 2009. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, Art(cid:237)culos: 13, 25, 29, 53 y 58; Ley 4“ de 1992. Art(cid:237)culo 10.; Decretos: 1793 de 2000, 1794 de 2000, y Decreto 4433 de 2004. Considera el demandante que existe una indebida aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo establecido por el art(cid:237)culo 13.2.1 de la misma norma, y el inciso segundo del art(cid:237)culo primero del Decreto 1794 de 2000, por cuanto se incurre en error al efectuar el cÆlculo del valor de la

asignaci(cid:243)n de retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar. Es por ello que debe incluirse la partida del subsidio familiar, pues todos los reg(cid:237)menes vigentes para las Fuerzas Militares y para la Polic(cid:237)a Nacional as(cid:237) lo consideran. Seæala que en el caso de prima de antig(cid:252)edad no se hizo correctamente la liquidaci(cid:243)n, porque se computan el sueldo bÆsico mÆs la prima de antig(cid:252)edad y de ah(cid:237) se saca el 70%, cuando el sentido de la norma indica que se toma el salario, se saca el sueldo bÆsico y se computa la prima de antig(cid:252)edad, equivalente al 38.5% del salario.

II. LA CONTESTACI(cid:211)N DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado de la entidad enjuiciada advirti(cid:243) que en el caso del subsidio familiar, la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo aæo indicaron de una manera taxativa los parÆmetros, condiciones y porcentajes a tener en cuenta en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro, sin que dentro de ellas se contemple el indicado subsidio familiar, ni ningœn otro factor salarial distinto a los all(cid:237) establecidos.

La Caja de Sueldos de Retiro tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro, para lo cual aplica las disposiciones especiales vigentes, lo que realiza a partir de la hoja de servicios en la que consta toda la informaci(cid:243)n

relacionada con el tiempo de servicio y salario devengado para fines prestacionales, documento que es pieza id(cid:243)nea para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n, conforme lo indica el art(cid:237)culo 234 del Decreto 1211 de 1990. Se infiere que la hoja de servicios militares correspondiente al actor no se encuentra incluida la partida del subsidio familiar. Por otro lado, aduce que en cuanto al reajuste solicitado, el Decreto 4433 de 2004 establece como partida computable el salario mensual en los tØrminos del inciso primero del art(cid:237)culo 1 de la Ley 1794 de 2000, el cual solo habla del incremento del 40% y no del 60% que el accionante solicita. Por œltimo, respecto a la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro con la prima de antig(cid:252)edad, seæala que se aplic(cid:243) la norma en la forma establecida en ella, por lo que no hay lugar a liquidaci(cid:243)n alguna, ademÆs de no existir en los actos administrativos aducidos, violaci(cid:243)n al derecho a la igualdad o falsa motivaci(cid:243)n que hagan procedente su declaratoria de nulidad.

III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la decisi(cid:243)n objeto del recurso de apelaci(cid:243)n, accedi(cid:243) parcialmente a las suplicas de la demanda, indicando que el demandante discute el hecho de que al pasar de ser voluntario a ser soldado profesional se le deb(cid:237)a reconocer un salario m(cid:237)nimo incrementado en un 60%, y no

el 40% que devengaba en aplicaci(cid:243)n al inciso segundo del art 1” del Decreto 1794 de 2000. Conforme a la hoja de servicios se encuentra probado que el demandante fue vinculado como soldado voluntario del Ejercito Nacional en virtud de la Ley 31 de 1985, esto es, con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y que pas(cid:243) a ser soldado profesional el 1 de noviembre de 2003, situaci(cid:243)n que contemplaba el Decreto 1794 de 2000. Por lo tanto se deberÆ reliquidar la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante teniendo como ingreso base de liquidaci(cid:243)n un salario m(cid:237)nimo legal vigente incrementado en un 60% y no como se reconoci(cid:243). Indic(cid:243) que no se reconocerÆ el pago de las diferencias salariales a que tendr(cid:237)a derecho el actor habida cuenta que, en el sub lite, solo se debati(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro con fundamento en el monto que ha debido devengar el demandante al momento del retiro, esto es, a partir del 5 de diciembre de 2009. Con respecto a la inclusi(cid:243)n del Subsidio Familiar la Sala consider(cid:243) que para que se incluya en su asignaci(cid:243)n de retiro, se debe tener en cuenta que si bien es cierto que los oficiales, los suboficiales y los soldados profesionales de las Fuerzas Militares pertenecen a una misma instituci(cid:243)n, tambiØn lo es, que las funciones que cumplen son diferentes, por ello la escala salarial y el rØgimen prestacional son

diferentes; ademÆs fue el mismo legislador quiØn mediante el art(cid:237)culo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, consagr(cid:243) las partidas computables para liquidar la asignaci(cid:243)n de retiro de los soldados profesionales, excluyendo el subsidio familiar, por lo que se denegarÆ el reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida computable. IV.- RAZONES DE LA IMPUGNACI(cid:211)N La apoderada de la parte accionante present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n parcial (folios 143 y siguientes) respecto de la no inclusi(cid:243)n del subsidio familiar como partida computable en la asignaci(cid:243)n de retiro, y en consecuencia la modificaci(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro. La parte demandante manifest(cid:243) que los art(cid:237)culos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 establecen la forma como se debe liquidar la asignaci(cid:243)n de retiro a favor de los soldados profesionales, la cual equivale a un 70% del salario mensual indicado adicionado con un 38.5% de la prima de antig(cid:252)edad. Seæala que en todo caso la asignaci(cid:243)n mensual no serÆ inferior a 1.2 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes. Indica que se debe tener en cuenta para el reajuste la aplicaci(cid:243)n prevalente del derecho a la igualdad consagrado en el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, por cuanto para el resto de personal de las fuerzas militares y de polic(cid:237)a s(cid:237) se les tiene

en cuenta el subsidio familiar como una de las partidas computables, en raz(cid:243)n de lo cual se debe aplicar la excepci(cid:243)n de inconstitucionalidad con relaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 13.2 del decreto 4433 de 2004, por ser Østa una norma contraria a los art(cid:237)culos 13 y 53 de la Constituci(cid:243)n Nacional Pol(cid:237)tica. Finalmente aduce que se deben valorar en su integridad todas las pruebas documentales que obran en el proceso que demuestran en forma clara la condici(cid:243)n bajo la cual estuvo vinculado el demandante y el derecho que le asiste a los tres reajustes de la asignaci(cid:243)n de retiro. Solicita por œltimo, la aplicaci(cid:243)n de la jurisprudencia consagrada en la sentencia de tutela de 17 de octubre de 2013, del Consejo de Estado – Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, M.P. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez y la de la Corte Constitucional T-141 de 2013, M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. V.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso y surtidos los traslados respectivos, conforme al art(cid:237)culo 247 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante auto fechado el 8 de septiembre de 20151, se le dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusi(cid:243)n. La parte demandante aleg(cid:243) de conclusi(cid:243)n2, insisti(cid:243) en los argumentos del recurso

interpuesto, manifestando que el art(cid:237)culo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece la forma como se debe liquidar la asignaci(cid:243)n de retiro a favor de los soldados profesionales, la cual equivale a un 70% del salario mensual indicado adicionado con un 38.5% de la prima de antig(cid:252)edad. Seæal(cid:243) que en todo caso la asignaci(cid:243)n mensual no serÆ inferior a 1.2 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes. Indic(cid:243) que se debe tener en cuenta para el reajuste el derecho a la igualdad consagrado en el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y anex(cid:243) copia informal de 1 FL. 166 2 Fl. 192 y ss. las sentencias de 29 de abril de 2015, proceso de tutela con ponencia del Magistrado Gustavo G(cid:243)mez Aranguren y sentencia de 24 de junio de 2015, Consejo de Estado-Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, M.P. Sandra Lisset Ibarra VØlez. La parte demandada mediante escrito radicado en oportunidad, que aparece a folios 210 y ss., se pronunci(cid:243) en el sentido de que solamente a partir de la expedici(cid:243)n de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario No. 4433 del mismo aæo, se dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a una asignaci(cid:243)n de retiro, modificÆndose sustancialmente lo establecido sobre el particular contenido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Seæal(cid:243) que la norma que contempla la asignaci(cid:243)n de retiro dispone en forma taxativa los parÆmetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales, no contempla la posibilidad de factores adicionales, como el subsidio familiar. Adujo que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, Suboficiales y soldados Profesionales; para lo cual, aplica las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos, a partir de la expedici(cid:243)n de una hoja de servicios, en donde consta toda la informaci(cid:243)n relacionada con el tiempo de servicios y el salario devengado. Ahora en la hoja de servicios militares correspondiente al actor, expedida por el Ministerio de Defensa, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar dentro de las partidas computables para asignaci(cid:243)n de retiro, y que en el evento en que la hoja de servicios estableciera porcentaje alguno por concepto de subsidio familiar, tampoco ser(cid:237)a posible reconocer dicha partida en la medida en que el legislador no la contempl(cid:243) para tales efectos, como se desprende de lo plasmado en los art(cid:237)culos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO El Procurador Judicial Administrativo II, adscrito a la Sala no rindi(cid:243) concepto. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Problema jur(cid:237)dico: En los tØrminos del recurso de apelaci(cid:243)n parcial presentado por la parte

accionante, corresponde a la Sala determinar si fue acertada la decisi(cid:243)n adoptada por el A-quo en la sentencia de primera instancia, consistente en negar la inclusi(cid:243)n del subsidio familiar en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro, por considerar que el subsidio familiar no es susceptible de ser incluido en la asignaci(cid:243)n de retiro del demandante. 7.2. Marco jur(cid:237)dico: De la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro para los soldados voluntarios y/o profesionales de las Fuerzas Militares: El ordenamiento jur(cid:237)dico, mediante la Ley 131 de 1985, dispuso una serie de normas sobre el servicio militar voluntario, en lo relacionado con el ingreso, beneficios y obligaciones respectivas, donde se destaca, para efectos de la problemÆtica de este asunto, lo consignado en el art(cid:237)culo 4 de dicha normativa que reza: “ARTICULO 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengarÆ una bonificaci(cid:243)n mensual equivalente al salario m(cid:237)nimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrÆ sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” De esta forma, se observa, que las personas que decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas, como soldados voluntarios, los cuales estÆn definidos por el deseo de continuar en el servicio, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio, a diferencia del soldado profesional, que es aquel entrenado y

capacitado para actuar en las unidades de combate independientemente de haber prestado o no el servicio militar obligatorio3, ten(cid:237)an derecho, en vigencia de la norma referenciada, a una bonificaci(cid:243)n mensual, equivalente al salario m(cid:237)nimo legal mÆs un sesenta por ciento (60%) de dicho valor. 3 Sobre la diferencia de soldados voluntarios y profesionales, ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Segunda – Subsecci(cid:243)n B. Sentencia del 11 de junio de 2009. Expediente 2311-08. C.P Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Posteriormente, mediante Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000, los reg(cid:237)menes prestacionales de los soldados profesionales y los voluntarios fueron asimilados, de conformidad con el art(cid:237)culo 42 de tal preceptiva, que indic(cid:243): “ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicarÆ tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” La anterior disposici(cid:243)n a su vez, debe ser interpretada bajo los contenidos normativos del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, que en su art(cid:237)culo 1” seæala: “ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarÆn un (1) salario mensual equivalente al salario m(cid:237)nimo legal vigente,

incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parÆgrafo del art(cid:237)culo siguiente, quienes al 31 de diciembre del aæo 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarÆn un salario m(cid:237)nimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” EntendiØndose, con las iniciativas legales abarcadas, el interØs designado en la Ley 4“ de 1992, con miras a la expedici(cid:243)n de un rØgimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin detrimento de los derechos adquiridos, se enmarc(cid:243) en una prerrogativa especial, para aquellos soldados voluntarios, que ven(cid:237)an amparados por las preceptivas de la Ley 131 de 1985, los cuales gozar(cid:237)an de un incremento del 60%, para efectos de liquidaciones prestacionales, existiendo a su vez una cualificaci(cid:243)n de la bonificaci(cid:243)n mensual, a un salario mensual. Posteriormente, con la expedici(cid:243)n de la Ley 923 de 2004, se instaur(cid:243) un nuevo interØs, con el objeto de seæalar las normas, objetivos y criterios que el Gobierno Nacional deb(cid:237)a tener en cuenta para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional y de asignaci(cid:243)n de retiro de los miembros de la Fuerza Pœblica, bajo un marco de

eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad. Ahora bien, acerca del subsidio familiar con base en el cual seæala el demandante que debi(cid:243) habØrsele liquidado su asignaci(cid:243)n de retiro, tiene origen en el art(cid:237)culo 11 del Decreto 1794 de 2000, que seæala: “SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con uni(cid:243)n marital de hecho vigente, tendrÆ derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario bÆsico mensual mÆs la prima de antig(cid:252)edad. Para los efectos previstos en este art(cid:237)culo, el soldado profesional deberÆ reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” En relaci(cid:243)n con las partidas que se deben tener en cuenta en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro del personal militar, y particularmente de los soldados profesionales, el art(cid:237)culo 13 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el rØgimen pensional y de asignaci(cid:243)n de retiro de los miembros de la Fuerza Pœblica, dispone: “Art(cid:237)culo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignaci(cid:243)n de retiro, pensi(cid:243)n de invalidez, y de sobrevivencia, se

liquidarÆn segœn corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas as(cid:237): 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo bÆsico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antig(cid:252)edad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los tØrminos establecidos en el art(cid:237)culo 6(cid:176) del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representaci(cid:243)n para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 DuodØcima parte de la Prima de Navidad liquidada con los œltimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los tØrminos del inciso primero del art(cid:237)culo 1(cid:176) del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antig(cid:252)edad en los porcentajes previstos en el art(cid:237)culo 18 del presente decreto. ParÆgrafo. En adici(cid:243)n a las partidas espec(cid:237)ficamente seæaladas en este art(cid:237)culo, ninguna de las demÆs primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serÆn computables para efectos de asignaci(cid:243)n de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Negrilla fuera del texto original).

De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar œnicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por v(cid:237)a jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificaci(cid:243)n razonable que redunda en una flagrante violaci(cid:243)n del principio de igualdad. En este sentido, resulta oportuno traer a colaci(cid:243)n lo seæalado por el Consejo de Estado en sentencia del 17 de octubre de 20134 en relaci(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, por aplicaci(cid:243)n del principio de igualdad. Sobre el particular, la Corporaci(cid:243)n indic(cid:243): “El derecho a la igualdad: Con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, el Tribunal Administrativo del Tolima neg(cid:243) las pretensiones del accionante, encaminadas a obtener la liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro, incluyØndole el subsidio familiar del 4% que deveng(cid:243) durante el servicio activo. Sin embargo, el actor considera que tal decisi(cid:243)n vulnera su derecho fundamental a la igualdad. Nuestro ordenamiento Constitucional, cimentado en los postulados del Estado Social de Derecho, establece la garant(cid:237)a de la igualdad, tanto formal

como material, en todos los Æmbitos de la vida social: “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirÆn la misma protecci(cid:243)n y trato de las autoridades y gozarÆn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci(cid:243)n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi(cid:243)n, opini(cid:243)n pol(cid:237)tica o filos(cid:243)fica. El Estado promoverÆ las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptarÆ medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerÆ especialmente a aquellas personas que por su condici(cid:243)n econ(cid:243)mica, f(cid:237)sica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionarÆ los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Esta disposici(cid:243)n Constitucional establece el derecho a la igualdad ante la ley (igualdad formal) y, a t(cid:237)tulo enunciativo, contempla unos criterios que pueden generar desigualdades injustificadas (sexo, raza, origen, etc.), e impone al Estado la obligaci(cid:243)n de proteger a las personas que pueden ser objeto de discriminaciones por raz(cid:243)n de su condici(cid:243)n econ(cid:243)mica, f(cid:237)sica o mental (igualdad material). As(cid:237) pues, en tratÆndose de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta es una obligaci(cid:243)n del Estado brindar

un trato diferencial y positivo, y en consecuencia, el trato desigual no solo es vÆlido sino necesario para realizar los fines de un Estado Social de Derecho. 4 Consejo de Estado – Secci(cid:243)n Segunda - Subsección “”B". C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Exp. AC-11001-03-15-000-201301821-00. Actor: JosØ NarcØs L(cid:243)pez Bermœdez.

Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima. Acci(cid:243)n de Tutela.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha implementado el uso de “un modelo de anÆlisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. Lo que en este modelo se hace, bÆsicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. As(cid:237), se emplean las etapas metodol(cid:243)gicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de anÆlisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio id(cid:243)neo para alcanzar un fin constitucionalmente vÆlido; (ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un anÆlisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.” Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-1577 de 2000,

advirti(cid:243) lo siguiente: “Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa estÆ inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo En segundo lugar, el nœcleo del principio de igualdad queda establecido en tØrminos de la raz(cid:243)n suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda concentrado, entonces, en la justificaci(cid:243)n del trato desigual. El anÆlisis de esta justificaci(cid:243)n ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de un ‘test de razonabilidad’.” Recientemente, en relaci(cid:243)n con la aplicaci(cid:243)n del test, en la sentencia T-141 de 2013, M.P. Lu(cid:237)s Ernesto Vargas Silva, el Alto Tribunal Constitucional manifest(cid:243) lo siguiente: “(…) La aplicación de dicho test ha llevado a la Corte a identificar expl(cid:237)citamente cuÆles son los puntos mÆs importantes que estudia para examinar los casos en los que un trato diferente vulnera el principio de igualdad. Sin embargo, “Podría la Corte acudir a métodos de análisis constitucional diferentes o, inclusive, no definir ni seguir ningœn mØtodo. No obstante, en aras de la seguridad jur(cid:237)dica, del respeto al principio democrÆtico, y de trazar derroteros de interpretaci(cid:243)n constitucional, la Corte

ha seæalado que el juicio de igualdad tiene una estructura anal(cid:237)tica que permite identificar violaciones al principio de igualdad.”

7. De acuerdo con las consideraciones precedentes, es posible afirmar que formalmente todas las personas son iguales ante la ley pero para que esta igualdad sea tambiØn material, las autoridades pueden utilizar medidas de acci(cid:243)n positivas que beneficien a las personas que se encuentren en especiales condiciones de vulnerabilidad y de esta manera, lograr que lleguen al mismo punto de partida del resto de la sociedad.

Adicionalmente, es posible que se admitan algunos tratos desiguales a personas que inicialmente estÆn en condiciones de igualdad, si los mismos persiguen un fin constitucionalmente vÆlido y no son arbitrarios. Para verificar esto, la Corte suele utilizar un test de proporcionalidad, en el que se estudian algunos temas espec(cid:237)ficos, tales como la idoneidad de la medida