CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00224-01(3743-14)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Marco legal / FUERZAS MILITARES – Régimen aplicable / REGIMEN DE TRANSICIÓN – No estipulado Es evidente, que el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, contempló para percibir una asignación de retiro un tiempo de 18 años, mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados. Debe afirmarse también, que ése marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior. La anterior interpretación, es la que resulta apropiada de acuerdo con la naturaleza de la materia en estudio, pues además de ser evidente que el gobierno no dispuso el régimen de transición en el Decreto 4433 de 2004, que obedece a la necesidad de regular situaciones en consolidación pero que no se hallan perfeccionado, simplemente contempló en dicha normativa el reconocimiento de la existencia jurídica de un derecho que se consolidó por reunir los requisitos en su vigencia, al margen que materialmente el

beneficiario no lo hubiere recibido aún; lo cual no satisfizo la intención del legislador, pues de serlo así, no se requiriera de transito normativo, ya que sería suficiente la aplicación de la ley en el tiempo. Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 923 DE 2004

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MILITAR – Reconocimiento / REGIMEN DE TRANSICIÓN – Beneficiario / TIEMPO DE SERVICIO – No se puede exigir tiempo mayor al estipulado en el Decreto 1211 de 1990 En conclusión, tal como fuere decidido por el a quo, el actor por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), imponiéndose razones para confirmar el fallo apelado sin consideración adicional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00224-01(3743-14)

Actor: WILSON JAVIER CHAPARRO LADINO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011) Asunto: Reconocimiento Asignación de Retiro – transición Ley 923 de 2004 para personal activo Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda, que estaban encaminadas al reconocimiento de una asignación de retiro para el actor.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. El señor Wilson Javier Chaparro Ladino, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones 1913 del 13 de abril de 2012 y 5955 del 27 de septiembre del mismo año, proferidas por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares2, por las cuales, le fue negado el derecho a la asignación de retiro y se confirmó la decisión inicial, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada a reconocer y pagarle una asignación de retiro al demandante, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 22 de diciembre de 2009.

1 Informe secretarial de 19 de mayo de 2017 (fl. 260). 2 En adelante CREMIL. Así mismo, pidió que se condene al pago de los valores correspondientes a la mesada a partir de la fecha mencionada, y que dicha orden sea cumplida en los términos de los artículos 187, 192 y 193 del CPACA. 1.2 Hechos. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante: Señaló, que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 18 años, 10 meses y 11 días, desde el 3 de abril de 1989 al 22 de diciembre de 2009. Afirmó, que mediante Resolución 1839 del 22 de diciembre de 2009, el demandante fue retirado del servicio en forma absoluta, en cumplimiento de lo dispuesto por la justicia penal militar al ser condenado por el punible de ataque al inferior. Sostuvo, que el 7 de febrero de 2012, el accionante solicitó al Ministerio de Defensa la conformación de expediente prestacional para dirigirlo a la entidad demandada, a efecto de que le fuera reconocida la asignación de retiro; la cual fue negada a través de los actos administrativos acusados. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. Como disposiciones vulneradas, la parte demandante citó las siguientes: Los artículos 2º, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 3º de la Ley 923 de 2004; 163 del Decreto 1211 de 1990. El concepto de violación, se explicó así: Sostuvo que los actos acusados, desconocen los fines esenciales del Estado,

vulneran el principio de igualdad del demandante al darle un tratamiento discriminatorio al marginarlo de una prestación económica para la cual prestó el tiempo suficiente requerido por la ley. Para este propósito, aseveró que la Constitución Política establece como principio fundante la favorabilidad, bajo el cual, ante diversas interpretaciones de fuentes del derecho, debe aplicársele la que más favorezca los intereses del trabajador; lo cual no se dio para el actor, al negársele la asignación de retiro solicitada, so pretexto de una norma totalmente inaplicable, como quiere que su derecho se consolidó bajo el imperio de la norma anterior. En este contexto señaló, que al momento de incorporarse el actor a las filas del Ejército Nacional, para los efectos de la asignación de retiro se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, que exigía 15 años de servicio al margen de la causa del retiro; lo cual cambió por virtud del Decreto 4433 de 2004, que fuere expedido dentro del marco dispuesto por la Ley 923 de 2004, que estableció inequívocamente, que en ningún caso, quien estuviere activo al momento de su aplicación, se le exigirían requisitos mayores a los previstos en el régimen anterior, y con ello, impidiendo que se le negaran los derechos prestacionales por ser adquiridos. 1.4 Contestación de la demanda. La entidad demandada CREMIL, pese a ser notificada en debida forma, no contestó el libelo inicial. 1.5 La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B mediante sentencia de 2 de mayo de 2014 accedió a las pretensiones, declarando

la nulidad de las Resoluciones 1913 del 13 de abril y 5955 del 27 de septiembre de 2012, en consecuencia ordenó a la demandada a reconocerle al actor una asignación mensual de retiro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, desde el 22 de diciembre de 2009. Para lo anterior, tuvo en cuenta que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, establecía una asignación de retiro para los uniformados que tuvieran 15 años de servicio; y que con posterioridad, con la Ley 923 de 2004, se estableció el marco prestacional de la fuerza pública en el canon 3º, en virtud del cual, a quienes se encontraren en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, no se les exigiría requisitos más rigurosos a los previstos en la normatividad anterior. No obstante, consideró que el Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, desconoció el marco salarial para la fuerza pública, al exigir indistintamente para el reconocimiento de la asignación de retiro, 18 años de servicio; con lo cual, introdujo requisitos de tiempo no previstos por el legislador para quienes se encontraban vinculados. En tal virtud, concluyó que al amparo de la ley marco, y de la jurisprudencia de esta Corporación3, al demandante le asiste el derecho a la asignación de retiro, al encontrarse en situación de servicio activo al 30 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigor la Ley 923 de 2004, y en tal sentido, los requisitos para su asignación de retiro, debían ser los del Decreto 1211 de 1990.

1.6 Del recurso de apelación. La demandada CREMIL, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, buscando su revocatoria para que en su lugar, se nieguen las pretensiones, señalando que la fuerza pública tiene un régimen prestacional de naturaleza especial, de preferente aplicación, que es claro al determinar las condiciones necesarias para alcanzar el derecho a la asignación de retiro. En este punto, sostuvo que el retiro del servicio del demandante se produjo en vigencia del Decreto 4433 de 2004, y por tanto, esta es la norma que debe atenderse para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, en cuyo artículo 14 se establece que el militar retirado por separación absoluta del servicio, deberá acreditar un total de 20 años servidos para acceder a la prestación, lo cual no cumplió aquel, al acumular solo 18 años, 10 meses y 11 días. Destacó, que el régimen de transición de la Ley 923 de 2004, solo se aplica para aquellos militares que se retiraron dentro de su vigencia, hecho ajeno al actor, dado que como precisó antes, se desvinculó en vigor del Decreto 4433 de 2004. 1.7 Alegatos de segunda instancia.- La parte demandante presentó alegatos de cierre, reafirmando los argumentos jurídicos de la demanda, precisando además que el actor se encuentra en 3 Sentencia del 11 de octubre de 2012, exp. 0832-2007, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. condiciones de discapacidad que hacen imperativo el derecho reclamado. La parte demandada guardó silencio. 1.8 Concepto del Ministerio Público.-

La Delegada del Ministerio Público delegada ante esta Corporación, rindió concepto en la causa, solicitando la inaplicación del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 y la confirmación de la sentencia apelada, al considerar que la Ley 923 de 2004, ordenó al ejecutivo la expedición de un régimen de transición que respetara los derechos mínimos de los uniformados que se encontraban vinculados al momento de su entrada en vigencia, sin que le fuera dable aumentar los requisitos de tiempo de servicio para alcanzar el derecho a la asignación de retiro, que fue lo ocurrido en el artículo 14 del decreto reglamentario. Destacó también, que el retiro del servicio por separación absoluta está previsto por causas penales y disciplinarias, que hacen que el uniformado pierda el derecho a los tres (3) meses de alta, no así a la asignación de retiro. Concluyó, que conforme a la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado4, si el uniformado se encontraba vinculado al momento de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, los requisitos de la asignación de retiro son los previstos en la norma anterior, que para el caso del demandante están en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, los cuales cumple, al tener más de 18 años de servicio.

II. CONSIDERACIONES Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el

siguiente: 2.1. Problema jurídico: De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por las 4 Sentencia del 21 de mayo de 2014, exp. 1979-2012. CP. Gustavo Gómez Aranguren.

parte demandada contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de un militar vinculado al servicio al entrar en vigencia de la Ley 923 de 2004, si es dable aplicar la norma anterior, esto es, el Decreto 1211 de 1990. Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) del régimen de la asignación de retiro en las fuerzas militares; ii); y ii) del caso en concreto. 2.2 Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares El Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, señaló: «ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que

terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]» Posteriormente, a través de la Ley 923 de 30 de diciembre de 20045 se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. 5 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. La mencionada ley marco o cuadro, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera,

intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a

15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos:  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el

reconocimiento de la asignación de retiro. Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14, señaló: «Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» Es pertinente señalar, que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal6, tal como en su oportunidad, mediante sentencia del febrero 28 de 2013 N° interno 1238-20077, esta misma

Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de

2004. Así razonó la Sala: «La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el

derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. 6 Sobre el particular, se dijo: «3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.» 7 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”. Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio

activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’. Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que

se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. (…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original). En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esta Corporación señaló: “En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley. Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar

la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron (…)8” Así pues, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, reputándose tal situación desde el mismo momento en que fuere expedido; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004. Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de la sentencia de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que la ley cuadro en virtud de la cual fuere expedido el mencionado acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y así mismo disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional. Es evidente, que el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, contempló para percibir una asignación de retiro un tiempo de 18 años, mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09. expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados. Debe afirmarse también, que ése marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior. La anterior interpretación, es la que resulta apropiada de acuerdo con la naturaleza de la materia en estudio, pues además de ser evidente que el gobierno no dispuso el régimen de transición en el Decreto 4433 de 2004, que obedece a la necesidad de regular situaciones en consolidación pero que no se hallan perfeccionado, simplemente contempló en dicha normativa el reconocimiento de la existencia jurídica de un derecho que se consolidó por reunir los requisitos en su vigencia, al margen que materialmente el beneficiario no lo hubiere recibido aún; lo cual no satisfizo la intención del legislador, pues de serlo así, no se requiriera de transito normativo, ya que sería suficiente la aplicación de la ley en el tiempo. Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza