CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00252-01(2325-14)-2019

PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES / IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO PENSIONAL Tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación se ha dicho que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política y el principio de solidaridad, el derecho pensional es imprescriptible, motivo por el cual este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, respecto de las cuales el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante el demandado, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.Así las cosas, en atención a que entre la Resolución 55145 de 21 de noviembre de 2008 (que modificó la 30691 de 22 de julio de 2008, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación del actor) y la presentación de la petición de reajuste pensional (27 de enero de 2012), que dio origen al acto ficto o presunto acusado, trascurrieron más de tres (3) años, ha operado la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de enero de 2009, tal como lo determinó el tribunal de primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional, ver C.

E., sección segunda, subsección B, sentencias de 20 de septiembre de 2018, Rad. 68001-23-33-000-2014-00667-02(0873-17), C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Corte Constitucional sentencias C-230 de 1998 y SU-298 de 2015.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 - ARTÍCULO -102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00252-01(2325-14)

Actor: BENJAMÍN HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; prescripción de las mesadas pensionales, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (ff. 161 y 162) contra la sentencia de 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 147 a 157).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 17 a 32). El señor Benjamín Hernández Rodríguez,

mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la configuración del silencio administrativo negativo, «[…] en relación con el derecho de petición elevado […] al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el 27 de enero de 2.012», y (ii) la nulidad del correspondiente acto ficto o presunto. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta para ello los siguientes factores salariales: Prima semestral o estatutaria de junio y diciembre, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y auxilio de alimentación, devengados […] durante el último año de servicios como empleado público (art. 1° Ley 33 de 1.985)»; (ii) actualizar el «[…] valor de la mesada pensional […] teniendo en cuenta el índice de Precios al Consumidor que se ha presentado en el país desde el 1° de noviembre de 2.008 y hasta cuando se cancele efectivamente»; (iii) pagar «[…] los intereses moratorios exigibles a partir del 1° de noviembre de 2.008, sobre el mayor valor del reajuste solicitado y hasta cuando se cancele efectivamente (art. 141 Ley 100 de 1993)»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia

«[…] conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A.». Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró en la «[…] SUPERINTENDENCIA BANCARIA, hoy SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, por espacio superior a 34 años, 5 meses y 8 días, comprendidos entre el 22 de mayo de 1.974 hasta el 31 de octubre de 2.008, fecha de retiro» y es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1° de abril de 1994 (fecha de su entrada en vigor) tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios. Que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante Resolución 30691 de 22 de julio de 2008, le reconoció pensión de jubilación, «[…] y por Resolución No. 055145 del 21 de noviembre de 2.008, [lo] ingresó en nómina» de 2 pensionados. Aduce que «La vía gubernativa se encuentra agotada con el derecho de petición de fecha 27 de enero de 2.012», ante el cual la demandada guardó silencio. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1º, 2º, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 23 de la Ley 45 de 1923; 24 de la

Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 954 de 1962; 4º de la Ley 4ª de 1966; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º, 2º y 3º de la Ley 4ª de 1992; 11, 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 6º del Decreto 1160 de 1947; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 72, 73, y 75 del Decreto 1848 de 1969; 3º y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1º del Decreto 700 de 1993; 1º del Decreto 1158 de 1994 y 87 y 88 del Decreto 4327 de 2005. Arguye que el Instituto de Seguros Sociales (ISS) desconoció los preceptos legales y constitucionales, tales como los principios fundamentales a la dignidad humana, al trabajo y a la «solidaridad de las personas», toda vez que «[…] el régimen anterior que le era aplicable era el establecido por la Ley 33 de 1.985, [por lo que] era procedente efectuar la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios actualizado con el [Í]ndice de Precios al Consumidor como lo prevé el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100/93. Para tales efectos ha debido el I.S.S. incluir como elementos integrantes del salario los siguientes factores: Prima semestral o estatutaria de junio y diciembre, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y auxilio de

alimentación […]». 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 Instituto de Seguros Sociales (ff. 51 a 59). La accionada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y el 3° no le consta. Sostiene que «El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1 993 sólo permite la aplicación del régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, pero no en relación con los factores salariales a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación», los cuales son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de dicha Ley. 1.5.2 Colpensiones (ff. 76 a 79). Esta entidad, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en relación con los hechos de la demanda, dice que algunos son ciertos, el 9º no lo es y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que no es dable acceder a las pretensiones del escrito introductorio, por cuanto los actos expedidos con ocasión del reconocimiento pensional del actor quedaron en firme al no agotarse la vía gubernativa, en consecuencia, no existe el silencio administrativo negativo aducido. De igual modo, afirma que las vacaciones y la bonificación por recreación no tienen vocación de ser factor de salario para ser incluidas en la liquidación de la pensión de jubilación de él, dado que así lo ha expuesto el Consejo de Estado. 3

1.6 La providencia apelada (ff. 147 a 157). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 7 de febrero de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que el accionante al ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1º de abril de 1994 (fecha de su entrada en vigor) contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicios, no es dable aplicarle el contenido de dicha norma, pues de acuerdo con «[…] los principios inescindibilidad y aplicación favorable de la norma laboral, debe hacerse uso en su integridad del régimen pensional anterior, esto es, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, el monto pensional y los factores de liquidación […]», es decir, lo establecido en la Ley 33 de 1985. Que se acogen los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, en el sentido de que para la pensión de jubilación del actor «[…] se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé […]». Que, en consecuencia, la pensión de jubilación del actor deberá calcularse con el 75% de todos los factores recibidos durante el último año de servicios, esto es, además de los reconocidos por la demandada, las primas de alimentación, vacaciones, servicios, navidad y semestral de junio, desde el 1° de noviembre de

2007 hasta el 31 de octubre de 2008. Igualmente, indica que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de enero de 2007. 1.7 Recurso de apelación (ff. 161 y 162). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al considerar que el accionante no podía presentar, ante la administración, petición de reconocimiento pensional, habida cuenta de que no presentó los recursos de ley contra las Resoluciones 30691 de 22 de julio de 2008, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, y 55145 de 21 de noviembre de 2008, que modificó la anterior. Que «[…] el actor debió demandar todos los actos administrativos ya que estos forman un todo y si […] pretende la nulidad y su respectivo restablecimiento del derecho hace parte de su respectiva reliquidación pensional pues no se debieron ignorar las mencionadas resoluciones». Agrega que «[…] existe prescripción desde el año 2009», toda vez que «[…] la norma es muy clara en manifestar que si bien es cierto el derecho reclamado no [es] prescriptible s[í] lo son sus pagos mensuales cada tres años, conforme lo prevé el artículo 102 del [D]ecreto 1848 de 1969, aplicable al caso […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de mayo de 2014 4 (ff. 167 y 168) y admitido por esta Corporación a través de auto de 10 de julio

siguiente (f. 172), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de diciembre de 2014 (f. 180), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales. 2.1.1 Parte demandante (f. 193). El actor, a través de apoderado, expresa que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, para lo cual reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda. 2.1.2 Parte demandada (ff. 202 a 204). Colpensiones, por intermedio de apoderado, indica que «[…] la pensión correspondiente, cuyo status se adquiera en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo […], al calcular la cuantía jubilatoria o ingreso base de liquidación» del demandante. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 206 a 213). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su parecer, tal decisión está apoyada

«[…] en el convenio 095 de la OIT, en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969 y el respeto y no desmejoramiento de los derechos laborales, además del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P. […]», toda vez que el accionante al ser beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, le es aplicable la Ley 33 de 1985, por lo que «[…] tiene derecho a que se reliquide mes a mes su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales, tomando el 75% de lo devengado en el último año de servicios […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. A través de sentencia de primera instancia de 7 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C) ordenó a Colpensiones reajustar la pensión de jubilación del accionante «[…] con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (1º de noviembre de 2007 al 31 de octubre de 2008) […]».

Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada presentó recurso de apelación, al considerar que en el asunto sub examine (i) no se agotó la vía gubernativa respecto de las Resoluciones 30691 de 22 de julio de 2008 y 55145 de 21 de noviembre siguiente, motivo por el cual no era dable que el accionante 5 presentara una nueva petición, lo que, en su concepto, habilita a la entidad para

no emitir respuesta; (ii) se debieron demandar todos los actos administrativos emitidos en relación con la situación pensional del actor, toda vez que comportan una unidad jurídica; y (iii) las mesadas pensionales se encuentran prescritas del el año 2009 hacia atrás. Lo primero que ha de precisarse es que el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP)1 determina que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por el recurrente. Asimismo, el artículo 328 ibidem preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala). Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación2. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso, y (iii)

cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anterior también encuentra sustento en el principio de congruencia, respecto del cual la Corte Constitucional3 ha precisado que «[…] se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán 1 Aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA, que si bien preceptúa que «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo», ha de entenderse que con la entrada en vigor del CGP, sus disposiciones son las que rigen de manera supletoria los procesos contencioso-administrativos. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01(4047-15). 3

Sentencia T-455 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo. 6 ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados».

De igual modo, esa Corporación4 ha dicho que «[…] la incongruencia tiene la

entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”. De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso». De acuerdo con la normativa y la jurisprudencia precitadas, se colige que en el trámite de la segunda instancia respecto de procesos ordinarios, la competencia del superior funcional al que le corresponde conocer del recurso de apelación contra sentencia, en aquellos casos en los que el impugnador sea único, estará limitada a los motivos de inconformidad expuestos en el escrito contentivo de la alzada, por lo tanto, en el sub lite no es dable examinar el fallo de primera instancia más allá de los reparos aludidos por la accionada. No obstante, por otro lado, se evidencia que los fundamentos esbozados por la accionada en la alzada correspondientes a la falta de agotamiento de la vía gubernativa y la ineptitud sustantiva de la demanda no fueron objeto de análisis en la providencia de primera instancia, por lo que no es viable emitir un

pronunciamiento sobre dichos medios exceptivos. Lo que antecede, máxime si se tiene en cuenta que en la contestación de la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) propuso, entre otras excepciones, las denominadas falta de agotamiento de vía gubernativa y no aplicación del acto ficto o presunto, sustentadas con los mismos argumentos expuestos en la alzada dentro del cargo denominado no agotamiento de vía gubernativa, las cuales fueron resueltas en la audiencia inicial celebrada el 18 de septiembre de 2013, en el sentido de que carecían de vocación de prosperidad, toda vez que, por una parte, la Resolución 55145 de 21 de noviembre de 2008 no fue demandada en el presente asunto, motivo por el cual es indiferente si contra esta se interpusieron los recursos de ley; y, por la otra, la solicitud de reliquidación pensional fue presentada ante la administración el 27 de enero de 2012 y la demanda fue radicada el 31 de enero de 2013, esto es, cuando ya se había configurado el silencio administrativo negativo «[…] por haber transcurrido más de los tres meses […]», decisión que además no fue apelada por la entidad demandada. En todo caso se advierte que esta Colegiatura comparte la posición del a quo, 4

Sentencia T-450 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 habida cuenta que en el asunto sub examine no se está cuestionando la legalidad de las resoluciones de reconocimiento y reajuste pensional (30691 de 22 julio de 2008 y 55145 de 21 de noviembre de 2008) y, en consecuencia, la ejecutoria de

actos administrativos diferentes a los aquí enjuiciados no concierne al presente asunto. Asimismo, se aclara que por tratarse de prestaciones periódicas, el ciudadano, si a bien lo tiene, puede presentar las solicitudes de reajuste pensional que considere necesarias y es obligación de la administración emitir una respuesta oportuna. Y en lo que concierne a la presunta ineptitud sustantiva de la demanda por no haberse solicitado el estudio de legalidad de la totalidad de los actos administrativos que resuelven la situación pensional del actor, esta Sala estima que tal inconformidad comporta la naturaleza de una excepción previa que debió ser alegada en la oportunidad procesal pertinente, empero, ella no se halla probada, puesto que esta Corporación ha dicho que cuando se solicita el estudio de legalidad del acto administrativo que resuelve la petición de reajuste pensional, sea expreso o presunto, la parte actora no está obligada a demandar la totalidad de los pronunciamientos que haya emitido con anterioridad la administración5. Así las cosas, comoquiera que la última inconformidad planteada contra el fallo de primera instancia atañe a la prescripción trienal de las mesadas pensionales, lo cual fue objeto de estudio por el a quo, procede la Sala a emitir pronunciamiento al respecto. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)6, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar cuáles mesadas pensionales se encuentran prescritas en el presente asunto, de conformidad con los artículos 41 del Decreto

3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 3.4 Caso concreto. Respecto del fenómeno jurídico de la prescripción, el Decreto 3135 de 1968, «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», en su artículo 41, prevé: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 5 Criterio acogido por esta Corporación en auto de 11 de abril de 2019, expediente 18001-23-33-000-2014-00070-01 (1932-2014), consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéte, en el que se precisó que « […] el hecho de que exista[n] […] actos administrativos ejecutoriados que hayan resuelto anteriores peticiones de reconocimiento de la pensión […] al actor, no es óbice para que la jurisdicción se pronuncie frente a una pretensión de legalidad, máxime cuando con la nueva petición se aportaron elementos de juicio adicionales a los considerados inicialmente por la Administración». 6 Al respecto, resulta oportuno hacer referencia al artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera

indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 8 El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. A su turno, el Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», dispone: ARTÍCULO 102. Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Sea lo primero precisar que en la reiterada jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación se ha dicho que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política y el principio de solidaridad, el derecho pensional es imprescriptible7, motivo por el cual este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, respecto de las cuales el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante el demandado, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 19688. Así las cosas, en atención a que entre la Resolución 55145 de 21 de noviembre de

20089 (que modificó la 30691 de 22 de julio de 200810, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación del actor) y la presentación de la petición de reajuste pensional (27 de enero de 201211), que dio origen al acto ficto o presunto acusado, trascurrieron más de tres (3) años, ha operado la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de enero de 2009, tal como lo determinó el tribunal de primera instancia. Con fundamento en lo expuesto, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso 7 Ver entre otras, las sentencias del veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), expediente: 68001-23-33-0002014-00667-02(0873-17), Consejo de Estado (sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B), consejera de Estado: Sandra Lisset Ibarra Vélez; C-230 de 1998 y SU-298 de 2015 de la Corte Constitucional. 8 «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 9 ff. 13 y 14. 10 ff. 10 a 12.

11 ff. 3 a 7. 9 administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Benjamín Hernández Rodríguez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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