CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2013-00382-01(2197-14)-2019

PENSION DE INVALIDEZ - Incompatibilidad con pensión de vejez / PENSION DE VEJEZ Y PENSION DE INVALIDEZ - Devienen de una misma relación laboral / DOCENTES AFILIADOS AL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Destinatarios de las normas pensionales aplicables a los empleados del orden nacional / REGIMEN PENSIONAL PARA EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN NACIONAL - Establece incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación Esta Corporación ha señalado que se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, indistintamente si es de origen común o profesional, en la medida que es el mismo ordenamiento jurídico el que limita dicha posibilidad, y no pueden disfrutarse simultáneamente, toda vez devienen de una misma relación laboral; se encuentran condicionadas a los aportes que se realicen a la seguridad social; y tiene como finalidad cubrir la perdida de la capacidad laboral, una por haber llegado a la vejez y la otra en razón a la invalidez. Cuando se percibe una pensión sea de invalidez o jubilación en consideración a los aportes efectuados, no es posible acceder simultáneamente a gozar de otra, en cuanto se estaría reconociendo dos prestaciones previstas en el mismo régimen por una misma relación laboral. La Sala reitera que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG, son destinatarios de las normas pensionales aplicables a los empleados del orden nacional, en virtud a la excepción establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de

1993, y por expresa remisión de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, conforme se estableció, por lo que no se puede pretender un tratamiento pensional diverso a efectos de percibir más de una prestación origina en la misma causa. Teniendo en cuenta que la demandante se vinculó el 2 de mayo de 2007, el régimen aplicable es el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, normas en las cuales se estableció la incompatibilidad a percibir pensión de invalidez y jubilación simultáneamente. Ante la incompatibilidad de percibir simultáneamente las pensiones de invalidez y jubilación, esta Corporación en reiteradas oportunidades ha señalado que el pensionado tiene la posibilidad de optar por la pensión que le resulte más favorable económicamente, de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, siendo una actuación administrativa ajustada al ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00382-01(2197-14)

Actor: MARTHA LILY RIVEROS RUEDA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: PENSIÓN DE INVALIDEZ - INCOMPATIBILIDAD SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), por medio de la cual la Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Martha Lily Riveros Rueda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Martha Lily Riveros Rueda por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución 4136 del 1 de septiembre de 2010 proferida por el Director de

Talento Humano de la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual suspende los efectos fiscales de la Resolución 1168 del 22 de marzo de 2006 a través de la cual

se le reconoció una pensión de jubilación y en su lugar, ordena el reconocimiento y pago de una pensión mensual por invalidez a partir del 2 de mayo de 2007. Así 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. mismo, pretende la nulidad de la Resolución 5771 del 26 de octubre de 2010 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución 4136 de 2010 confirmando la decisión tomada. También solicita se declare la inaplicación del artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 para el caso y la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez de la

demandante. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora a continuar con el pago de la pensión de jubilación reconocida mediante la resolución 1168 del 22 de marzo de 2006 junto con la pensión de invalidez reconocida a través de la resolución 4136 del 1 de septiembre de 2010, incluidos los reajustes a las mesadas pensionales a que tenga derecho. Así mismo, peticiona que se le reconozca y pague las mesadas pensionales generadas desde la fecha de estructuración de la invalidez, tanto de la pensión de jubilación como de lo descotando de la pensión de invalidez, con los reajustes a las mesadas pensionales mes a mes; y se le reconozca los intereses moratorios, comerciales e indexación sobre las sumas que resulte adeudas las entidades demandadas, así como se les condene en costas. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 18 - 31): Mediante la Resolución 1168 del 22 de marzo de 2006 proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C., Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la señora Martha Lilly Riveros Rueda una pensión de jubilación conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985. Afirmó que la demandante con posterioridad al reconocimiento pensional, continuó prestando sus servicios como docente. A través del concepto médico laboral de

fecha 27 de febrero de 2007 de MEJOR SALUD, se determinó la pérdida de la capacidad laboral equivalente al 90%, motivo por el cual a través de la Resolución 3647 del 17 de abril de 2007 fue retirada del servicio docente a partir del 2 de mayo de 2007. Afirmó que mediante “Concepto Médico Laboral del día 29 de Septiembre de 2009 de MEDICOS ASOCIADOS, se determinó la pérdida de capacidad laboral del 96% (…).” Por medio de la petición radicada con número 2010 - PENS - 006333 del 30 de abril de 2010, la demandante le solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, y con la expedición de la Resolución 4136 del 1 de septiembre de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio decidió suspende los efectos fiscales de la Resolución 1168 del 22 de marzo de 2006, y se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la demandante, a partir del 2 de mayo de 2005 y ordenó pagar las diferencias que resultaran entre lo reconocido y lo pagado. Afirmó que “presentó Recurso de Reposición, radicado el día 22 de Septiembre de 2010 con el número E - 2010 - 181907, en el cual, solicitó como petición principal, se modificara la parte considerativa de la Resolución No. 4136 del 1 de Septiembre de 2010, que dice”… solicita le sea reconocida la pensión de invalidez por presentar pérdida de capacidad laboral del 90% de acuerdo con el certificado

expedido por MEJORSALUD de fecha 27 de febrero de 2007 y mediante declaración autenticada por la notaria 64 del círculo de Bogotá D.C. De la misma manera, se solicitó que se modificara la parte en que se dice que “… de acuerdo con el certificado médico expedido por MEJORSALUD de fecha 27/02/2007, entidad que presta el servicio Médico - Asistencia, el porcentaje de la capacidad laboral es del 90% de lo cual, le da derecho a disfrutar de una Pensión por Invalidez equivalente al 75% del último salario devengado.” De lo pedido anteriormente, se solicitó que se expidiera Resolución que reconociera y pagara la pensión de Invalidez, “… con el 100% del salario, por cuanto el certificado de MEDICOS ASOCIADOS de fecha 29 de Septiembre de 2009, establece como concepto de Medicina Laboral “CONTINUAR CON PERDIDA DE LA CAPACIDAD

LABORAL DEL 96%”.

A través de la Resolución 5771 del 26 de octubre de 2010 se resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución 4136 de 2010, en la cual se confirmó lo allí decidido. Posteriormente, la demandante presentó petición radicada con No. E - 2010244736 en el cual solicitó se le reconociera la pensión de jubilación a partir del 5 de julio de 2005, conforme lo había preceptuado la Resolución 1168 del 22 de marzo de 2006, así como que se le reconociera la pensión de invalidez a partir del 2 de mayo de 2007, por considerar que son compatibles entre sí.

Mediante el oficio S - 2010 - 174718 del 24 de diciembre de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio respuesta a la petición mencionada, por considerar que los actos administrativos expedidos gozan de presunción de legalidad, hasta tanto los jueces no declaren lo contrario, razón por la cual se debe estar a lo dispuesto en ellos. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 48, 53, 83 y 209 de la Constitución Política; la Ley 91 de 1989; la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios y la Ley 812 de 2003.

2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 65 a 71 del expediente, oponiéndose a las pretensiones formuladas en la demanda.

Realizó un análisis de las funciones que cumplen las entidades territoriales y las obligaciones que se derivan de la función nominadora que les fue conferida para concluir que dada la descentralización del sector educativo en virtud de la Ley 60 de 1993 y posteriormente la Ley 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de ser nominador, la cual fue trasladada a los departamentos, distritos y municipios certificados, correspondiéndole la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales a los gobernadores y alcaldes.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia agotamiento del requisito de procedibilidad, presunción de legalidad y prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia realizada el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que el problema jurídico se circunscribe en determinar si la pensión de invalidez y vejes son o no compatibles, con miras a establecer si la demandante es beneficiaria de las dos. Luego de realizar un análisis normativo destacó que el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, expresamente establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. y 1848 de 1969. De tal suerte que no es posible que una persona pensionada por vejez pueda acceder al reconocimiento de una pensión de invalidez de manera simultánea, y afirmó que “si bien tiene orígenes diferentes, como son la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad (pensión de invalidez) y el cumplimiento de requisitos de edad y tiempo establecidos en la ley, (pensión de jubilación) la finalidad es la misma, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir.” Consideró que la demandante optó por la pensión que consideró más favorable, teniendo en cuenta la declaración autenticada por la Notaria 64 del Círculo de Bogotá, en la cual manifestó que renuncia a la pensión de jubilación. Sostuvo que la providencia de la Corte Suprema de Justicia referida por la parte

demandante no es aplicable al presente caso, en cuanto en dicho caso se le otorgó dos pensiones por cuanto una provenía de aportes públicos y la otra de aportes privados, circunstancia que no sucede en el presente caso, por cuanto las dos provienen de aportes públicos. Por todo lo anterior, consideró que no se puede devengar dos pensiones simultáneas, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 20 de marzo de 2014 (ff. 101 - 108), en cuanto consideró que si bien “existe disposición normativa que declara la incompatibilidad den materia de pensiones, entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez, sin embargo, tal disposición normativa no tiene en cuenta la desigualdad que se produce entre regímenes.” Sostuvo que en el caso de los docentes que pueden seguir laborando después de obtener la pensión de jubilación, la invalidez puede acaecer en ese periodo, y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solo responderá por una de las dos pensiones a elección del maestro, pero en materia laboral ordinaria, si se puede llegar a tener la posibilidad de la compatibilidad, por el hecho de que los dineros que sustentan las dos pensiones son distintas, ya que existe la ARP, y que los docentes estatales no tienen. Por lo anterior, la demandante solicitó la inaplicación de la disposición normativa que impone la incompatibilidad y por ende, que se declare la compatibilidad entre las pensiones.

Reiteró que se debe dar aplicación a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia

del 1 de diciembre de 2009, en la que se consagra la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la de invalidez, en cuanto ambas amparan riesgos diferentes, y adicionalmente porque no se vulnera la sostenibilidad del esquema de seguridad social. Alega que se vulnera el derecho a la igualdad, al principio de favorabilidad en materia pensional en cuanto la demandante se encuentra en la misma condición que el trabajador estudiado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que abre el paso a la compatibilidad entre la pensión de vejez y la de invalidez.

5. Alegatos de conclusión En memorial visible a folios 139 a 148 del expediente, el apoderado de la parte demandante, presentó alegatos de conclusión en el cual reiteró que a la demandante se le debe aplicar lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia respecto a la compatibilidad de las pensiones de jubilación e invalidez en cuanto amparan riesgos diferentes y no vulneran la sostenibilidad del esquema de seguridad social.

Reiteró la vulneración al derecho a la igualdad, al principio de favorabilidad en materia pensional y de progresividad, por cuanto “una vez se haya alcanzado cierto nivel de protección en materia de seguridad social, no se puede menoscabar los derechos de los trabajadores y pensionados, ya que sería una regresión en este especial campo jurídico.”

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 7 de marzo de 2016 (f. 134), el Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Se trata de determinar si la pensión de invalidez que percibe la demandante resulta incompatible con la de jubilación que pretende sea reanudada en este proceso, en consideración a su calidad de docente oficial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Para analizar la controversia puesta en consideración, la Sala analizará la normatividad relativa a la posibilidad de percibir más de una asignación con cargo al Tesoro Público, así como el régimen pensional del sector docente. El artículo 128 de la Constitución Nacional, consagró la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado: “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo

público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (…)”. Dentro de esta limitación, se encuentra no solo percibir más de una asignación proveniente de diferentes empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que provengan de la misma fuente, como lo son las pensiones. Este precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 19923, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” 3 Mediante la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución

Política.” Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 19934 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, y en el artículo 15, señala: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…).” A su vez, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: “(…) El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al

Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…).” Conforme con lo anterior y acorde a lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente. De la misma forma, esta Corporación ha reiterado que a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otra disposiciones” norma que lo autorice. Así se estableció en la sentencia del 3 de mayo de 2001 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero dentro den expediente No. 2841 - 2000: “(…) Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la

pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante (…).” Sentando lo anterior, procede a referirse al régimen pensional aplicable a los docentes. El artículo 815 de la Ley 812 de 2003 estableció que a partir de la entrada en vigencia, las personas vinculadas al servicio educativo se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Sin embargo, los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normatividad anterior, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que dispuso: “(…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en

las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…).” 5 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…).” De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la demandante se vinculó al Instituto Nacional para Ciegos INCI entre el 3 de febrero de 1983 al 5 de abril de 1993 y posteriormente se vinculó a la Secretaría de Educación del Distrito como docente de tiempo completo entre el 19 de julio de 1993 al 4 de julio de 2005, conforme se observa en la Resolución 1168 del 22 de marzo de 2006 a través de la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación. Lo anterior indica que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia6 de la Ley 812 de 2003, por lo que se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, en lo relativo al

régimen pensional. Así las cosas, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y las disposiciones que regulan lo relativo a las pensiones de invalidez y jubilación se encuentran consagradas en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Al respecto esta Sala ha manifestado7: “Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación8 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: (…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el régimen pensional

6 26 de junio de 2003 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve sentencia del 13 de noviembre de 2014. Radicación número: 15001-2333-000-2012-00170-01(3008-13). 8 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional. (…) De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en

pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. (…).” Sentando lo anterior, como el régimen pensional de los docentes es el regulado por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en ellos se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, en los siguientes términos: Artículo 31 del Decreto 3135 de 1968: “(…) Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por las